DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALLEPH TEODORO SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 583 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, nos moldes da seguinte ementa:<br>"TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTROVERSAS - PENAS E REGIME INICIAL CORRETAMENTE FIXADOS - PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS - NÃO ACOLHIMENTO - DEDICAÇÃO HABITUAL AO TRÁFICO EVIDENCIADA - SUBSTITUIÇÃO DE PENA INCABÍVEL - RECURSO NÃO PROVIDO." (e-STJ, fl. 30)<br>Nesta Corte, alega o impetrante, preliminarmente, a nulidade relativa em razão da violação do rito especial previsto na Lei n. 11.343/06, uma vez que a denúncia foi recebida pelo Magistrado antes da abertura do pr azo para a defesa prévia.<br>Sustenta ser devida a incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois o paciente é primário, de bons antecedentes e tem ocupação lícita, trabalhando como motorista de aplicativo e não se dedica a atividades criminosas.<br>Assevera que o paciente se enquadra na figura de "mula", tendo apenas realizado o transporte das drogas, sem envolvimento com organização criminosa.<br>Requer a concessão da ordem a fim de que seja reconhecida a nulidade relativa por violação ao rito especial. Pugna, ainda, pela aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a readequação da pena e do regime prisional.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>De início, com relação ao pedido de reconhecimento de nulidade relativa por desrespeito ao rito especial da Lei n. 11.343/2006, nota-se que o tema não foi debatido pelo Tribunal a quo no acórdão impugnado, o que impede o conhecimento da questão diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUMENTO DA PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. MAUS ANTECEDENTES RECONHECIDO. FATO GERADOR PRATICADO ANTES DO FATO DELITUOSO EM ANÁLISE E TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR À PROLATAÇÃO DA SENTENÇA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A alegação de nulidade decorrente de busca domiciliar sem mandado judicial não foi deduzida na apelação criminal, não tendo sido analisada pela Corte de origem, sendo incabível sua apreciação originária na via do habeas corpus, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.<br>2. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br>3. No caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da expressiva quantidade e natureza especialmente deletéria da substância entorpecente apreendida (645g de crack), além dos maus antecedentes, para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, acima do mínimo legalmente previsto (2 anos e 6 meses), não havendo qualquer ilegalidade.<br>4. Segundo a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes" (AgRg no REsp 1.840.109/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/12/2019) 5. Por outro lado, "a presença de maus antecedentes, reconhecidos no acórdão questionado, justifica o não reconhecimento do tráfico privilegiado, evidenciando a dedicação da agravante a atividades ilícitas." (AgRg no HC n. 928.456/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>6. Por fim, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação.<br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.012.435/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025, grifou-se .)<br>Prosseguindo-se, acerca do tráfico privilegiado, o Juiz sentenciante afastou a redutora especial da Lei de Drogas sob a seguinte motivação:<br>"Verifica-se inaplicável o disposto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, pois a quantidade exacerbada de entorpecentes, aliada à quantia em dinheiro e o fato de simplesmente estar dormindo dentro do carro que estava aberto e carregado de entorpecentes, denotando uma clara tranquilidade e segurança no seu atuar, evidencia que o réu integra organização criminosa e, mas que isso, ainda conta com a confiança do grupo criminoso para deixar a seu cargo tamanha quantidade de drogas." (e-STJ, fl. 23)<br>O Tribunal de origem assentou:<br>"Inviável a pretendida a aplicação do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.<br>É certo que o apelante alegou, em juízo, ser aquela sua primeira incursão na prática do tráfico de entorpecentes, mas bastante difícil crer que um traficante confiasse a alguém sem nenhum vínculo com a organização a guarda e o transporte de quase cem quilogramas de maconha e lhe pagasse a quantia de R1.000,00, não sendo suficiente a alegação de que o conhecia desde criança ou que residisse nas proximidades e isso impedisse que o réu o tentasse enganar (ver mídia).<br>Deve-se destacar, ademais, que foram apreendidos uma balança de precisão, caixas de papelão e vários rolos de papel filme, o que demonstra não apenas a destinação da droga ao comércio, mas a organização para o embalo e distribuição em larga escala, circunstâncias que obstam a outorga do redutor, como bem observado e fundamentado na r. sentença." (e-STJ, fl. 35)<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, as instâncias ordinárias afastaram o redutor afastado por entenderem que as circunstâncias do delito e as provas colhidas em juízo denotam a habitualidade do réu com o tráfico de drogas, pois, além da apreensão de enorme quantidade de drogas (92 quilos de maconha), foram apreendidos balança de precisão, caixas de papelão e papel filme.<br>Portanto, assentado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que o paciente tem envolvimento com organização criminosa ou dedica-se a atividade criminosa , a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>A propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. A defesa argumenta que a quantidade de entorpecentes apreendidos não é expressiva e que o material de embalo não foi individualizado, contestando a exclusão da minorante do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, juntamente com o material de preparo e embalo, justificam a exclusão da minorante do tráfico privilegiado.<br>III. Razões de decidir<br>4. A decisão impugnada foi mantida, pois o envolvimento habitual do agravante na traficância foi fundamentado na expressiva quantidade de drogas e no material apreendido, indicando prática criminosa reiterada.<br>5. A modificação do entendimento das instâncias antecedentes, que concluíram pela habitualidade delitiva do agravante, demandaria reexame de provas, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade e a variedade de drogas, juntamente com o material de preparo e embalo, podem justificar a exclusão da minorante do tráfico privilegiado. 2. O reexame de provas para modificar entendimento sobre a habitualidade delitiva é inadmissível em habeas corpus".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.141.983/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, julgado em 26/2/2025; STJ, AgRg no AREsp n. 2.814.944/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025.<br>(AgRg no HC n. 1.014.801/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por MARCOS DA SILVA DOS SANTOS contra decisão monocrática que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento, mantendo o acórdão que afastou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em condenação por tráfico de drogas com pena fixada em 8 anos e 10 meses de reclusão. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em determinar se a exclusão da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada, com base em elementos concretos que demonstram a dedicação do réu à atividade criminosa, e se é possível o reexame dessa conclusão na via do recurso especial. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O Tribunal de origem fundamentou a exclusão da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não apenas na quantidade elevada de entorpecentes apreendidos (124 kg de maconha), mas também na existência de elementos objetivos indicativos da inserção do agravante em atividade criminosa habitual, tais como o contato com fornecedores de grande porte e a promessa de remuneração vultosa (R$ 9.000,00).<br>4. Conforme jurisprudência pacífica do STJ, a quantidade de droga, quando associada a outros dados concretos, como petrechos para comercialização, logística sofisticada ou vinculação com organizações criminosas, pode ser utilizada para justificar o afastamento do redutor, sem configurar bis in idem.<br>5. A desconstituição das premissas fático-probatórias adotadas pelas instâncias ordinárias demandaria revolvimento de matéria de fato, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.<br>6. A alegação de ausência de demonstração cabal da integração em organização criminosa não infirma a conclusão do acórdão recorrido, que se baseia em dados objetivos sobre a atuação reiterada do réu no tráfico, independentemente da comprovação formal de vínculo estável com facção ou associação.<br>7. A decisão agravada reflete entendimento consolidado da jurisprudência do STJ e permanece hígida diante da argumentação apresentada.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Teses de julgamento: "1. A exclusão do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é válida quando lastreada em elementos concretos que indicam a dedicação do agente à atividade criminosa, como o volume expressivo de droga, a remuneração elevada e a estrutura logística empregada. 2. A revisão dessa conclusão, por demandar reexame do conjunto probatório, encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 3. A ausência de prova formal de vínculo com organização criminosa não impede, por si só, o afastamento da minorante, quando presentes outros dados reveladores da habitualidade delitiva."<br>(AgRg no REsp n. 2.180.235/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>Por fim, em que pese a primariedade do paciente, a quantidade de pena fixada e a existência de circunstância judicial desfavorável permite a fixação do regime inicial fechado, inexistindo flagrante ilegalidade nesse sentido.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA