DECISÃO<br>Cuida-se de agravo regimental interposto por MAURICIO OLIVEIRA RODRIGUES BRANDIERI contra decisão que não conheci do writ, mas concedi parcialmente a ordem de ofício para fixar em 1/3 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzi a pena a 3 anos e 4 meses de reclusão, mantido o regime semiaberto (e-STJ fls. 399/405).<br>Em suas razões, alega o agravante que "a redução em grau máximo conduziria a pena para patamar inferior a 04 (quatro) anos, o que, aliado à inexistência de circunstâncias judiciais negativas, autoriza a fixação do regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como a eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em consonância com o artigo 44 do mesmo diploma legal" (e-STJ fl. 417).<br>Requer, assim, "o conhecimento e PROVIMENTO do presente RECURSO REGIMENTAL EM AGRAVO EM HABEAS CORPUS, a fim de que seja reformada a decisão agravada, diante das circunstâncias judiciais favoráveis e da ausência de dedicação do paciente a atividades criminosas; a consequente fixação da pena em patamar inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do cálculo legal, com a adequada readequação do regime prisional inicial para o aberto, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal; Subsidiariamente, caso não seja este o entendimento, que seja reconhecida a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal" (e-STJ fl. 418).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Entendo ser o caso de reconsiderar a decisão agravada quanto ao regime inicial de cumprimento de pena. Senão vejamos.<br>No caso em análise, a pena-base foi fixada no mínimo legal, e reconheci em favor do paciente o benefício do tráfico privilegiado.<br>Ora, a Súmula vinculante n. 59 do STF, dispõe que " é  impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, observados os requisitos do artigo 33, parágrafo 2º, "c", e do artigo 44, ambos do Código Penal".<br>A propósito:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ILEGALIDADE DA PROVA E AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA 207/STJ. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 59. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br> .. <br>2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>3. No presente caso, os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida associada ao fato da acusada estar desempregada e ter realizado tráfico intermunicipal, mediante pagamento, sem demonstrar qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação da agente às atividades criminosas ou à integração a organização criminosa, o que, de acordo com o entendimento desta Corte Superior, não justificam o afastamento do tráfico privilegiado.<br>4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/3, em razão da quantidade da droga apreendida (10,734kg de maconha), o que se mostra razoável e proporcional.<br>5. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido a acusada o benefício do tráfico privilegiado, a mesma faz jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>6. Agravo regimental parcialmente provido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/3, redimensionando a pena da acusada para 3 anos e 4 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 333 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação.<br>(AgRg no AREsp n. 2.472.179/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A ENSEJAR A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO.<br>I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.<br>II - No presente caso, o regime fechado foi mantido com base em considerações vagas e genéricas relativas à gravidade abstrata do crime, bem como à suposta gravidade concreta do fato, sem o apontamento de qualquer elemento nesse sentido, oriundo dos autos.<br>III - Tendo sido a basilar da paciente fixada no patamar mínimo legal, ausentes circunstâncias judiciais negativas, bem como reconhecida a redutora do tráfico privilegiado, com a imposição de sanção da ordem de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, é possível a fixação do regime prisional aberto e a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, consoante art. 33, § 2º, "c", e § 3º, e art. 44, ambos do Estatuto Penal, bem como nos termos do entendimento constante das Súmulas n.º 718 e n.º 719, STF, da Súmula Vinculante n.º 59, STF, e da Súmula n.º 440, STJ. Precedentes.<br>IV - Constatada a existência de erro material na decisão agravada, deve ser corrigido, de ofício, passando a parte dispositiva da decisão a conter a seguinte redação: "Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para fixar o regime prisional inicial aberto, com a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a ser realizada pelo juízo da execução penal".<br>Agravo regimental desprovido, com correção de erro material na decisão agravada, de ofício.<br>(AgRg no HC n. 830.421/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023.)<br>Ante do exposto, dou provimento ao agravo regimental, para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA