DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, em favor de ROMÁRIO DA SILVA ALBUQUERQUE, alegando constrangimento ilegal por parte do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL na Revisão Criminal n. 1402620-19.2025.8.12.0000, assim ementada (fl. 16):<br>REVISÃO CRIMINAL - PENAL E PROCESSO PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - TIPICIDADE CARACTERIZADA - PROVA SUFICIENTE - NÃO PROVIMENTO. Constatado que o acusado efetivamente praticou atos de execução do crime de tráfico de drogas e sendo o acervo probatório suficiente para demonstração do delito imputado, resta incabível o pleito absolutório. Revisão Criminal indeferida em homenagem aos princípios constitucionais da coisa julgada e da segurança jurídica.<br>Consta dos autos que o Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Dois Irmãos do Buriti/MS condenou o paciente à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, c/c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico cometido nas dependências de estabelecimento prisional) (fls. 37-52).<br>A decisão condenatória transitou em julgado em 19/06/2020.<br>Foi ajuizada revisão criminal, que foi indeferida, por unanimidade, pela 2ª Seção Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.<br>A impetrante sustenta que a condenação se deu sem comprovação de que o paciente solicitou a entrega do entorpecente na unidade penal, e que, mesmo que houvesse essa solicitação, a conduta configuraria ato preparatório impunível, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça.<br>Afirma que a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul é incompatível com o entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte Superior, que reconhece a atipicidade da conduta de solicitação de drogas sem efetiva entrega em estabelecimentos prisionais.<br>Requer seja concedida liminarmente a ordem de habeas corpus, reformando a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, para absolver o paciente do delito previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal (CPP).<br>No mérito, seja concedida a ordem nos exatos termos da liminar pleiteada.<br>Liminar indeferida (fls. 95-96).<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da impetração e, se conhecida, pela denegação da ordem.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte, no julgamento do HC n. 535.063/SP, pela Terceira Seção, sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, em 10 de junho de 2020 (DJe de 25/8/2020), e o Supremo Tribunal Federal, nos precedentes AgRg no HC n. 180.365/PB, da Primeira Turma, relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27 de março de 2020 (DJe de 02/04/2020), e AgRg no HC n. 147.210/SP, da Segunda Turma, relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 30 de outubro de 2018 (DJe de 20/02/2020), consolidaram o entendimento de que não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso previsto em lei para a hipótese, salvo em situações excepcionais em que se verifique flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Ademais, cumpre esclarecer que a norma regimental que prevê a oitiva prévia do Ministério Público Federal (arts. 64, III, e 202 do RISTJ) não constitui um óbice absoluto ao julgamento imediato do writ. Isso porque a jurisprudência desta Corte, em prestígio à celeridade e à eficiência processual, firmou o entendimento de que o relator possui a prerrogativa de decidir liminarmente a impetração, de forma monocrática, quando a matéria versada já se encontra pacificada em súmula ou no entendimento dominante do Tribunal (AgRg no RHC n. 147.978/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022; e AgRg no HC n. 530.261 /SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 7/10/2019).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Conforme relatado, a defesa busca a absolvição do paciente ao argumento de atipicidade da conduta, ressaltando que o entendimento pacificado do STJ é no sentido de diferenciar atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário.<br>Com efeito, o Tribunal de origem indeferiu a revisão criminal, sob os seguintes fundamentos (fls. 18-23, grifamos):<br>(..). O requerente foi processado e definitivamente condenado - trânsito em julgado aos 19 de junho de 2020 (f. 539 - autos principais) - porque aos 24 de março de 2019, por volta das 09h15min, no Estabelecimento Penal de Dois Irmãos do Buriti/MS, FABIANA DA SILVA PAIM DE CASTRO e TAMIRES REZENDE CORREIA transportavam, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar, aproximadamente 162 g (cento e sessenta e duas gramas) de "maconha", que seriam entregues ao custodiado ROMÁRIO DA SILVA ALBUQUERQUE.<br>Apenas a corré FABIANA apresentou APELAÇÃO, ocasião em que o recurso não foi provido.<br>O requerente pugna pela absolvição alegando que "a jurisprudência do STJ, a partir de 2021, pacificou o entendimento de que a interceptação da droga antes da entrega ao destinatário na unidade penal configura ato preparatório impunível, não subsistindo o crime de tráfico" (f. 04).<br>É cediço que a realização do crime engloba uma série de atos, qual seja, o denominado "inter criminis" em que "para chegar à fase de consumação (meta optata), o delinqüente realiza uma série de atos, que se sucedem, cronologicamente, no desenvolvimento da conduta criminosa, quais sejam: cogitação, atos preparatórios; atos executórios".<br>A cogitação consiste na formação da idéia de cometer o crime, a qual será externada através dos atos preparatórios e executórios na busca pela consumação.<br>Na cogitação e nos atos preparatórios não há falar em punição, pois ainda não há crime, sobretudo considerando que a tentativa necessariamente "depende da realização de atos executórios".<br>Assim, após cotejar minudentemente as provas verifica-se que os atos praticados pelo acusado ultrapassaram a fase de cogitação ingressando na prática de atos executórios de modo que o delito imputado efetivamente se consumou.<br>A materialidade delitiva encontra-se comprovada nos autos principais n.º 0000594-78.2019.8.12.0053, pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (f. 06/08), Boletim de Ocorrência (f. 44/45), Termo de Exibição e Apreensão (f. 47/48), Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (f. 49), Laudo de Exame Toxicológico (f. 64/66 e f. 312/315).<br>Durante o interrogatório, após leitura da denúncia, ROMÁRIO confirmou que os fatos são verdadeiros. Contou que sempre perguntava para as pessoas que iriam visitar parentes se recolheriam encomendas em seu nome para vender dentro da cadeia. Afirmou que FABIANA conhece a família dele e que um terceiro entregou uma encomenda para entregar em seu nome, que sempre pedia cigarros, mas essa encomenda não era para dele. Disse que o irmão de TAMIRES estava na mesma cela que ele e que FABIANA recolheu a carteira de cigarro e passou para TAMIRES entregar para ele durante a visita ao irmão (arquivo audiovisual f. 309 dos autos principais).<br>TAMIRES REZENDE CORREA, irmã do companheiro de cela de ROMÁRIO, informou que FABIANA solicitou que entregasse o cigarro para "Corumbá" (ROMÁRIO). Disse que não conhecia o acusado mas no final de uma visita ao irmão, ROMÁRIO pediu para trazer uma encomenda para ele porque ele não teria visita. Afirmou que FABIANA estava sentada na frente da penitenciária e perguntou se ela iria levar o cigarro para ROMÁRIO. Disse que não abriu a sacola da encomenda e não viu a marca do cigarro, nem a quantidade de cigarros, e ainda não saber o que FABIANA é do ROMÁRIO nem porque a própria FABIANA não entrou na visita para entregar a encomenda para ROMÁRIO (arquivo audiovisual f. 309 dos autos principais).<br>FABIANA DA SILVA PAIM DE CASTRO, em juízo, afirmou que recebeu as carteiras de cigarros a pedido de ROMÁRIO e que ele teria pedido para ela repassar para TAMIRES no dia de visita para entrar na penitenciária. Contou que o filho está preso no mesmo pavilhão do ROMÁRIO, e que conversou com ele algumas vezes no corredor durante a visita e certa vez ele pediu para ela. Disse não saber que havia droga no interior dos cigarros, tendo recebido na esquina da sua casa, de uma mulher que desconhece, e não pensou em checar o conteúdo, que nunca entrou com cigarro porque o filho não tem vícios. Entendeu que TAMIRES entraria com os cigarros para entregar para ROMÁRIO e apenas os recolheu para repassar para TAMIRES, na frente da penitenciária, conforme solicitado por ROMÁRIO (arquivo audiovisual f. 309 dos autos principais).<br>O agente penitenciário EDINEI FREIRE DA SILVA afirmou que, durante o procedimento de revista nos pertences trazidos pelos visitantes aos internos, encontraram com a TAMIRES 09 (nove) carteiras de cigarro adulteradas. Sentindo odor característico de "maconha" ao abrir uma das carteiras, partiu um cigarro ao meio, constatando a existência de substância entorpecente. Disse ao questionar, TAMIRES informou que os cigarros seriam entregues à ROMÁRIO, que estava no mesmo pavilhão do seu irmão THIAGO, e que ROMÁRIO havia pedido para pegar a encomenda de FABIANA, outra visitante que encontrou do lado de fora do presídio.<br>As declarações do acusado e prova testemunhal foram conclusivas como bem apontou o julgador singular em sentença, sendo analisada inclusive a tese da atipicidade (f. 366/368):<br>"(..) Perceba, portanto, que a autoria é certa. Tal conclusão é baseada no confronto entre as declarações e depoimentos que formam um conjunto probatório coerente e harmônico entre si.<br>Com efeito, o conjunto das circunstâncias demonstradas pela prova produzida em juízo permite concluir, de forma segura, pela culpabilidade dos réus.<br>Isso porque, embora os réus tenham alegado a ausência de dolo, a versão trazida nos interrogatórios revela-se inverossímil e dissociada das demais provas.<br>É que, não é crível que mesmo cientes de que os internos valem-se dos visitantes para promover a entrada de objetos ilícitos na penitenciária, as rés tenham aceitado algo que lhes foi entregue por um desconhecido, a pretexto de fazer um "favor". Aliás, não haveria motivos para que Fabiana não entregasse diretamente a Romário os cigarros, sendo incomum ter sido formada uma rede, inclusive com a participação de desconhecidos, para uma simples entrega de cigarros.<br>Enfim, a tese de ausência de dolo não prospera.<br>No que tange à tipicidade verifico que o crime praticado pelas rés Tamires Rezende Correia e Fabiana da Silva Paim é aquele previsto no Art. 33 da Lei 11.343/06, pois, de forma consciente e com dolo, trouxeram consigo drogas.<br>O réu Romário da Silva Albuquerque, de seu turno, adquiriu drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, porém, a entrega não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade (revista realizada pelas agentes penitenciárias), o que seria mero exaurimento. Tal conduta se subsume ao tipo penal do art. 33, "caput", da Lei 11.343/06.<br>Demais disso, restou comprovado que a substância entorpecente seria disseminada no interior da penitenciária, não havendo que se falar em destinação para o consumo pessoal, até mesmo porque o réu Romário negou ser usuário de entorpecentes. (..)<br>Outrossim, repele-se a alegada atipicidade da conduta, por absoluta ineficácia do meio (crime impossível), uma vez que o crime consumou-se com a conduta das rés em trazer consigo a droga. A revista feita na entrada do estabelecimento prisional apenas impediu que o delito se exaurisse, com a entrega da droga ao destinatário.<br>Acrescente-se que a finalidade mercantil é despicienda para a caracterização do delito em exame, que se aperfeiçoa com a prática de qualquer dos verbos constantes do caput do Art. 33 da Lei nº 11.343/06, ainda que gratuitamente.(..)".<br>Vê-se que o acusado efetivamente praticou atos de execução do crime de tráfico de drogas e embora a substância ilícita tenha sido interceptada antes de chegar em suas mãos é certo que foi efetivamente entregue em seu nome para pessoa determinada por ele próprio, ingressou na unidade prisional conforme orientação expressa e direcionada do acusado. O tráfico de drogas se consumou no exato momento em que a ilícita substância foi entregue a interposta pessoa a pedido do réu de modo que sua efetiva entrega em suas mãos consistiria em mero exaurimento da conduta praticada. Em situação envolvendo encomenda de droga o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já se manifestou: (..).<br>Destarte, inarredável a manutenção do decreto condenatório.<br>Por fim, concedo os benefícios da justiça gratuita.<br>Assim sendo, indefiro o pleito rescisório ajuizado por ROMÁRIO DA SILVA ALBUQUERQUE.<br>Dos trechos acima transcritos, observa-se que o ingresso da droga apreendida no Estabelecimento Penal de Dois Irmãos do Buriti/MS se deu em razão de pedido feito pelo próprio requerente à Tamires, irmã do detento que dividia a cela com ele, à época dos fatos; daí tem-se que o paciente concorreu para a traficância, em coautoria com as rés, não havendo que se falar, portanto, em ausência de prova de ter o réu concorrido para a infração penal, bem como que a conduta do réu seria atípica por caracterizar um mero ato preparatório.<br>Verifica-se, assim, que, diversamente do sustentado pela defesa, a decisão combatida pela impetração que ora se examina foi proferida com fundamentação suficiente, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão monocrática que concedeu, de ofício, a ordem em favor do agravado, absolvendo-o do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O paciente foi inicialmente condenado à pena de 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além de 1.020 dias-multa, por infração ao artigo 33, combinado com o artigo 40 da Lei n. 11.343/2006 e artigo 61, I do Código Penal. A defesa apelou, mas o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso.<br>3. Na impetração do habeas corpus, buscava-se a absolvição do paciente ou a revisão da dosimetria da pena. O habeas corpus não foi conhecido, mas a ordem foi concedida de ofício para absolver o agravado.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravado, ao solicitar que sua irmã trouxesse drogas para dentro do estabelecimento prisional, configura crime de tráfico de drogas ou se se trata de ato preparatório impunível.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência consolidada entende que a mera solicitação para introduzir drogas no sistema prisional, sem a efetiva entrega do entorpecente, configura ato preparatório impunível, não caracterizando o início do iter criminis do delito de tráfico de drogas.<br>6. A interceptação da droga pelos policiais penais antes de sua entrega ao destinatário impediu a consumação de qualquer das condutas típicas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.<br>7. A decisão agravada foi mantida por seus próprios fundamentos, negando-se provimento ao agravo regimental.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A mera solicitação para introduzir drogas em estabelecimento prisional, sem a efetiva entrega, configura ato preparatório impunível. 2. A interceptação da droga antes da entrega impede a consumação do delito de tráfico de drogas".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33; Código Penal, art. 61, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1999604/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20.03.2023.<br>(AgRg no HC n. 1.008.695/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025, grifamos).<br>DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DA ORDEM DE O FÍCIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu a ordem de ofício para absolver o agravado da prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.<br>2. O Ministério Público Federal, como agravante, alega que a decisão que concedeu habeas corpus ao paciente, absolvendo-o do crime de tráfico de entorpecentes, é equivocada, pois desconsidera as provas constantes nos autos que demonstram a prática do crime.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a mera solicitação de entorpecente, sem a efetiva entrega ao destinatário no estabelecimento prisional, configura ato preparatório impunível, caracterizando a atipicidade da conduta.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo, portanto, impunível em razão da atipicidade da conduta.<br>5. Interceptada a droga antes da entrega ao paciente, não há como imputar-lhe qualquer ato descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas.<br>IV. Dispositivo<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 957.919/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025, grifamos).<br>Ante o exposto, ausente constrangimento ilegal a ser reparado na presente via, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA