DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de JAIR DAS NEVES ALEXANDRINO JUNIOR, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária, no valor correspondente a 1 salário mínimo, em favor de entidade a ser determinada pelo Juízo da Execução.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para condená-lo como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, bem como afastar a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que o paciente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que "é primário e não há qualquer elemento que indique ser integrante de organização criminosa ou se dedicar a atividades ligadas ao tráfico." (e-STJ, fl. 3)<br>Assevera a presença dos requisitos do artigo 44 do Código Penal, bem como a possibilidade de aplicação do regime inicial aberto.<br>Requer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem afastou a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nos seguintes termos:<br>" .. <br>Passo à análise das reprimendas.<br>1ª Fase. A MMª Juíza sentenciante, considerando não serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais, fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>2ª Fase. Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantida inalterada a r. sentença.<br>3ª Fase: Na derradeira fase, foi aplicada a causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços). A I. Sentenciante apresentou a seguinte fundamentação para a aplicação do redutor: "(..) conforme certidões e folha de antecedentes de fls. 40-41, trata-se de agente primário e sem antecedentes criminais. Por isso, possível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art.33, §4º, da Lei de Drogas, aplicando a fração no patamar máximo" (págs. 127/128).<br>Contudo, respeitado o entendimento da r. sentença, observo que o pleito ministerial quanto ao afastamento do redutor deve ser acolhido.<br>De acordo com o referido dispositivo legal, os requisitos para sua aplicação são a primariedade do agente, ausência de antecedentes criminais, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa.<br>No caso em comento, a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos 135 (cento e trinta e cinco) porções de maconha, com peso líquido igual total de 135,62g, 175 (cento e setenta e cinco) porções de cocaína, pesando 116,28g, e 271 (duzentas e setenta e uma) pedras de crack, com peso líquido igual a 39,49g aliada à localização de dinheiro, produto da venda de outras porções, constitui indicativo da dedicação do apelante à atividade criminosa.<br>Assim sendo, nesta fase da dosimetria, atendendo ao apelo Ministerial, afasto a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, o que resulta na pena de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>Face à pena imposta e considerando que o acusado é primário e não possui maus antecedentes, se mostra viável o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b" do Código Penal.<br>Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I do Código Penal, bem como a concessão de sursis, consoante previsão do artigo 77 do Código Penal.<br>Ex positis, pelo meu voto, nego provimento ao recurso defensivo e dou parcial provimento ao recurso ministerial, para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixar o regime intermediário e afastar a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos; ficando o réu Jair das Neves Alexandrino Junior condenado à pena de de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo, no mais os termos da r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos." (e-STJ, fls. 45-47; sem grifos no original)<br>De acordo com o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, a instância antecedente afastou a minorante por entender que a apreensão de 135 porções de maconha (135,62g), 175 porções de cocaína (116,28g) e 271 pedras de crack (39,49g), além de R$ 129,00 de origem ilícita, evidencia a dedicação do réu na prática criminosa.<br>Entretanto, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa." (AgRg no REsp 1.866.691/SP, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; AgRg no HC n. 895.916/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024; AgRg no HC n. 999.506/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025)<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese, há constrangimento ilegal no decote da minorante com o entendimento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas com base na quantidade e na natureza da droga apreendida, apreensão de dinheiro, bem como pela ausência de comprovação de atividade lícita. 2. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado, por si só, não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte. 3. A mera referência à apreensão de quantia não relevante em dinheiro, sem comprovação da origem lícita, não é apta a comprovar, com a robustez necessária, a dedicação do réu a atividade criminosa. 4. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 940.451/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. II - No presente caso, forçoso reconhecer a existência de ilegalidade flagrante no acórdão proferido pela Corte de origem, uma vez que a negativa à incidência da causa de aumento prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi estabelecida apenas em razão da quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, bem como em ilações acerca da condenação do corréu e da ausência de comprovação de exercício de trabalho lícito, circunstâncias que não são aptas a ensejar a conclusão pela dedicação do agravado a atividades criminosas. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida. Agravo regimental desprovido . (AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.)<br>Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente em atividade criminosa, e atento aos vetores do art. 42 da referida lei, entendo ser cabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, conforme consignado na sentença.<br>Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas.<br>Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena permanece inalterada. Na última etapa, aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.<br>O regime prisional, também, merece alteração.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Confira:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA PARA REDUÇÃO EM MENOR PATAMAR. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS SOBRE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O tráfico privilegiado admite a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, quando presentes os requisitos legais e ausentes circunstâncias que desabonem a conduta do agente.<br>2. Embora a quantidade de droga apreendida não seja inexpressiva, também não se mostra relevante a ponto de justificar, por si só, a modulação da fração de redução em patamar inferior ao máximo previsto em lei.<br>3. Fixada a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos, admite-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, c, e 44 do Código Penal.<br>4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 989.289/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. PROVAS NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTAVA COMERCIALIZANDO ENTROPECENTES. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS APENAS COM BASE NA EXISTÊNCIA DE DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AOS FATOS EM EXAME. ILEGALIDADE CONFIGURADA. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS. REDUÇÃO MÁXIMA, REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO DELITO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. No caso, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório - paciente flagrado vendendo entorpecentes a um usuário, conforme uníssona prova testemunhal em juízo e depoimento do usuário na fase policial -, firmaram compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Desconstituir tais assertivas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 3. A condenação transitada em julgado, mas por fato posterior àquele que está em apuração na ação penal, não indica dedicação à atividade criminosa impeditiva da incidência da minorante, porque no momento da sua prática essa dedicação não existia, surgindo apenas posteriormente (AgRg no AREsp n. 2.424.111/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024).<br>4. No caso, a quantidade das drogas apreendidas - 2,16g de cocaína e 36,18g de maconha - não é expressiva, razão pela qual a causa de diminuição comporta aplicação na fração máxima de 2/3. Precedentes. 5. Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. Em virtude do redimensionamento da pena privativa de liberdade para patamar que não supera 4 anos, além da primariedade do paciente e o fato de que todas as circunstâncias subjetivas e objetivas lhe são favoráveis, resulta cabível o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e 3º, do Código Penal. Além disso, encontram-se preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do Código Penal, razão pela qual também é possível a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a sentença condenatória.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA