DECISÃO<br>Trata-se  de  habeas  corpus  com  pedido  liminar  impetrado  em  favor  de  RUDINEI SIDIOVAN GRIEBEL apontando  como  autoridade  coatora  o  TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ  (Apelação  Criminal n.  0027156-61.2014.8.16.0030).  <br>A defesa informa que o paciente foi condenado às penas de 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão em regime semiaberto pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 3).<br>O Tribunal  de  origem, ao dar  provimento  ao  apelo  ministerial, entendeu que a conduta praticada pelo ora paciente se adequava ao delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos da seguinte ementa  (e-STJ  fls. 32/33):<br>RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA.<br>INSURGÊNCIA MINISTERIAL.<br>(I) PLEITO DE REFORMA DA SENTENÇA. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. PUGNADA A CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DO CRIME DE TRÁFICO DEMONSTRADAS.<br>APREENSÃO DE ENTORPECENTES. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DELITIVA. DEPOIMENTO DOS AGENTES DE SEGURANÇA FIRMES E COESOS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E FÉ PÚBLICA.<br>NARRATIVAS DOS POLICIAIS MILITARES CORROBORADAS PELAS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE.<br>(II) CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.<br>DESCABIMENTO. REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343 /2006. APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 424 GRAMAS DE MACONHA NA POSSE DO ACUSADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA CONDENAR O ACUSADO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) À PENA DE 05 (CINCO) ANOS, 07 (SETE) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 563 (QUINHENTOS E SESSENTA E TRÊS) DIAS- MULTA, EM REGIME SEMIABERTO.<br>RECURSO CONHECIDO E PROVIDO INSURGÊNCIA DA DEFESA (I) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA NULIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA EXTRAÇÃO DE DADOS DE CELULAR, OBTIDAS SEM AUTORIZAÇÃO. ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL PREJUDICADO ANTE O PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.<br>RECURSO PREJUDICADO.<br>No  presente  writ,  a  defesa  requer a aplicação da fração máxima de 2/3, em razão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 14).<br>É  o  relatório.  <br>Decido.<br>A  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça  é  uníssona  no  sentido  de  que  não  cabe  a  utilização  de  habeas  corpus  como  sucedâneo  de  recurso  próprio  ou  de  revisão  criminal,  sob  pena  de  desvirtuamento  do  objeto  ínsito  ao  remédio  heroico,  qual  seja,  o  de  prevenir  ou  remediar  lesão  ou  ameaça  de  lesão  ao  direito  de  locomoção.<br>Nesse  sentido:<br>PROCESSO  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  ..  MANDAMUS  IMPETRADO  CONCOMITANTEMENTE  COM  RECURSO  ESPECIAL  INTERPOSTO  NA  ORIGEM.  VIOLAÇÃO  AO  PRINCÍPIO  DA  UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.<br> ..  2.  Não  se  conhece  de  habeas  corpus  impetrado  concomitantemente  com  o  recurso  especial,  sob  pena  de  subversão  do  sistema  recursal  e  de  violação  ao  princípio  da  unirrecorribilidade  das  decisões  judiciais.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  904.330/PR,  relator  Ministro  Joel  Ilan  Paciornik,  Quinta  Turma,  julgado  em  2/9/2024,  DJe  de  5/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  WRIT  SUBSTITUTIVO  DE  RECURSO  ESPECIAL,  IMPETRADO  QUANDO  O  PRAZO  PARA  A  INTERPOSIÇÃO  DA  VIA  RECURSAL  CABÍVEL  NA  CAUSA  PRINCIPAL  AINDA  NÃO  HAVIA  FLUÍDO.  INADEQUAÇÃO  DO  PRESENTE  REMÉDIO.  PRECEDENTES.  NÃO  CABIMENTO  DE  CONCESSÃO  DA  ORDEM  DE  OFÍCIO.  PETIÇÃO  INICIAL  INDEFERIDA  LIMINARMENTE.  AGRAVO  REGIMENTAL  DESPROVIDO.  <br>1.  É  incognoscível,  ordinariamente,  o  habeas  corpus  impetrado  quando  em  curso  o  prazo  para  interposição  do  recurso  cabível.  O  recurso  especial  defensivo,  interposto,  na  origem,  após  a  prolação  da  decisão  agravada,  apenas  reforça  o  óbice  à  cognição  do  pedido  veiculado  neste  feito  autônomo.  <br> ..  (AgRg  no  HC  n.  834.221/DF,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  18/9/2023,  DJe  de  25/9/2023.)<br>PENAL  E  PROCESSUAL  PENAL.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  "HABEAS  CORPUS".  ORGANIZAÇÃO  CRIMINOSA.  DOSIMETRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  ILICITUDE  FLAGRANTE.  RECURSO  NÃO  PROVIDO.<br>1.  A  Terceira  Seção  desta  Corte,  seguindo  entendimento  firmado  pela  Primeira  Turma  do  Supremo  Tribunal  Federal,  sedimentou  orientação  no  sentido  de  não  admitir  habeas  corpus  em  substituição  a  recurso  próprio  ou  a  revisão  criminal,  situação  que  impede  o  conhecimento  da  impetração,  ressalvados  casos  excepcionais  em  que  se  verifica  flagrante  ilegalidade  apta  a  gerar  constrangimento  ilegal.<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  921.445/MS,  relatora  Ministra  Daniela  Teixeira,  Quinta  Turma,  julgado  em  3/9/2024,  DJe  de  6/9/2024.)<br>AGRAVO  REGIMENTAL  NO  HABEAS  CORPUS.  TRÁFICO  DE  DROGAS.  ABSOLVIÇÃO.  APLICAÇÃO  DO  IN  DUBIO  PRO  REO.  CONCESSÃO  DE  HABEAS  CORPUS  DE  OFÍCIO.  POSSIBILIDADE.  AGRAVO  REGIMENTAL  IMPROVIDO.<br> ..  4.  "Firmou-se  nesta  Corte  o  entendimento  de  que  " n ão  deve  ser  conhecido  o  writ  que  se  volta  contra  acórdão  condenatório  já  transitado  em  julgado,  manejado  como  substitutivo  de  revisão  criminal,  em  hipótese  na  qual  não  houve  inauguração  da  competência  desta  Corte"  (HC  n.  733.751/SP,  relatora  Ministra  Laurita  Vaz,  Sexta  Turma,  julgado  em  12/9/2023,  DJe  de  20/9/2023).  Não  obstante,  em  caso  de  manifesta  ilegalidade,  é  possível  a  concessão  da  ordem  de  ofício,  conforme  preceitua  o  art.  654,  §  2º,  do  Código  de  Processo  Penal"  (AgRg  no  HC  n.  882.773/SP,  relator  Ministro  Jesuíno  Rissato  -  Desembargador  Convocado  do  TJDFT,  Sexta  Turma,  julgado  em  24/6/2024,  DJe  de  26/6/2024).<br> ..  (AgRg  no  HC  n.  907.053/SP,  de  minha  relatoria,  Sexta  Turma,  julgado  em  16/9/2024,  DJe  de  19/9/2024.)<br>Não  se  desconhece  a  orientação  presente  no  art.  647-A,  caput  e  parágrafo  único,  do  Código  de  Processo  Penal,  segundo  a  qual  se  permite  a  qualquer  autoridade  judicial,  no  âmbito  de  sua  competência  jurisdicional  e  quando  verificada  a  presença  de  flagrante  ilegalidade,  a  expedição  de  habeas  corpus  de  ofício  em  vista  de  lesão  ou  ameaça  de  lesão  à  liberdade  de  locomoção.  <br>No caso,  verifica-se  ilegalidade  flagrante  a  atrair  a  concessão  da  ordem  de  ofício. <br>Na espécie, a Corte estadual, ao analisar a apelação criminal interposta pelo Ministério Público, assim dispôs acerca da dosimetria (e-STJ fls. 42/45):<br>b) da dosimetria da pena b.1) do tráfico privilegiado Subsidiariamente asdefesaspostularamo redimensionamento da pena privativa de liberdade fixada para o crime de tráfico de drogas, para que seja aplicado o tráfico privilegiado previsto no artigo 33, § 4º da lei 11.343/2006.<br>O fundamento da regra do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, é o de beneficiar o traficante de menor importância, que age sozinho, não o criminoso habitual.<br>Neste sentido se mostram os ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima:<br> .. <br>Assim, ante ao conjunto probatório acostado ao caderno processual, o qual evidencia a autoria e materialidade da conduta descrita na denúncia pela posse 424 gramas de maconha, não há como se reconhecer a aplicação do tráfico privilegiado.<br>Neste sentido:<br> .. <br>Tendo em conta que restou evidenciada a dedicação a atividades criminosas, não havendo reparos a serem realizados na sentença.<br>Pela fundamentação tecida pelo Juízo a quo, resta evidente que não existem quaisquer reparos a serem realizados nesta fase do cálculo penal, justamente por considerar que esta foi realizada propriamente, de acordo com entendimento sedimentado neste Tribunal de Justiça, bem como nas Cortes Superiores.<br>Da pena-base.<br>Na análise da culpabilidade, no sentido da reprovabilidade, a natureza da droga apreendida, qual seja, 424 gramas de maconha, justifica a elevação da pena-base, eis que se está diante de substância que possui capacidade de gerar dependência.<br>O réu não possui maus antecedentes.<br>Não há elementos para se aferir a conduta social e a personalidade do acusado.<br>Os motivos não excederam os típicos do delito.<br>Não há nas circunstâncias razões que justifiquem a elevação da pena mínima.<br>Apesar das sempre graves consequências do crime de tráfico, não há no presente caso motivos extraordinários para que se imprima maior reprimenda que a já considerada pelo legislador ao fixar a pena mínima.<br>Pela natureza da infração, fica prejudicada a análise do comportamento das vítimas no presente delito.<br>Diante de tais informações, considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base pouco acima do mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.<br>Da pena intermediária Inexistem agravantes aplicáveis ao caso.<br>Inexistem atenuantes aplicáveis ao caso.<br>Fixo a pena provisória em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.<br>Da pena definitiva Não estão presentes causas de aumento de pena.<br>Como supracitado, não se aplica a causa da diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, ante a quantidade da droga apreendida que demonstra a dedicação da atividade criminosa.<br>Diante de tais considerações, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa.<br>Fixo o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente no país, em razão da escassez de elementos para estipulação de valor superior.<br>A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>No presente caso, o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória.<br>No ponto, cabe, ainda, a ponderação do Ministro Sebastião Reis Júnior, relator do HC n. 593.560/SP, que, em decisão monocrática em caso análogo, observou que "o paciente é primário, sem antecedentes e não houve nenhuma vetorial negativa. Além disso, a quantidade de drogas não se mostra excessiva para afastar o privilégio, além de que não poderem ser consideradas questões relativas a denúncias anônimas, ações penais em andamento, e a motivação do Magistrado sobre o armazenamento de entorpecentes ou local em que era guardado ou o fato de o paciente estar desempregado não são suficientes para afirmar que exista, de fato, dedicação ao tráfico ou que o paciente faça parte de alguma organização" (julgado em 24/3/2021, DJe 26/3/2021).<br>Ademais, tenho que a quantidade de drogas apreendida - cerca de 420g (quatrocentos e vinte gramas) de maconha - não se mostra significativa o suficiente para amparar a não aplicação da minorante na fração de 2/3 (dois terços).<br>Nesse mesmo sentido, confira-se:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO VERIFICADA. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 2/3. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. São cabíveis os embargos de declaração quando evidenciada deficiência no acórdão recorrido diante de efetiva obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão, conforme preceitua o art. 619 do CPP, o que configurou-se na hipótese.<br>2. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação, junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. Contudo, ressalvam-se casos de flagrante ilegalidade, a qual autoriza a concessão da ordem de ofício.<br>3. A quantidade não expressiva de drogas e a ausência de elementos que permitam concluir, sem sombra de dúvida, que o acusado se dedica a atividade criminosa ou pertence a organização desta espécie, exigem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar máximo (2/3).<br>4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes.<br>(EDcl no AgRg no HC n. 722.090/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023, grifei.)<br>Assim, presentes os requisitos legais e mantidos os demais parâmetros dosimétricos adotados pelas instâncias ordinárias, faço incidir a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de 2/3, o que reduz a pena definitiva para 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão.<br>Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena.<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, o acusado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>À vista de tais pressupostos, indefiro liminarmente o presente  habeas  corpus.  Concedo,  todavia,  a  ordem  de  ofício para fixar a pena do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como estipular o regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a su bstituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da execução penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA