DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em benefício de ISRAEL LUIZ FERREIRA DE OLIVEIRA ALVES e JUNIO DERKIAN FRANCA DA SILVA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.<br>Segundo se infere dos autos, o paciente ISRAEL foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, c/c § 4º da Lei nº 11.343/2006, c/c art. 65, inc. I, do Código Penal; e o paciente JUNIO foi condenado a 1 ano, 8 meses e 15 dias de pena privativa de liberdade, além de 176 dias- multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/ c § 4º da Lei nº 11.343/06, e art. 330, ambos os crimes c/c art. 65, inciso I, e na forma do art. 69, todos do Código Penal. Na ocasião, foi fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade quanto a ambos os réus.<br>A defesa impetrou prévio writ no Tribunal de origem, o qual teve a ordem denegada, mantida a prisão cautelar (e-STJ, fls. 14-20). Eis a ementa:<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA NOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A PRISÃO CAUTELAR. DETRAÇÃO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. - A negativa do direito de recorrer em liberdade deve ser fundamentada com base em argumentos concretos que justifiquem a necessidade da segregação cautelar. Inteligência do parágrafo único do artigo 387 do CPP, acrescentado pela Lei nº 11.719/2008. - Verificando-se a presença de fundamentação idônea no decreto condenatório, sobre a necessidade de manutenção da prisão cautelar, impõe-se a denegação da ordem, estando ausente qualquer constrangimento ilegal. - O regime semiaberto não é incompatível com a manutenção da prisão preventiva, devendo apenas ser compatibilizada a custódia cautelar com o modo prisional fixado. - A análise da detração penal, se feita na seara do habeas corpus, invade a competência do Juízo da Execução penal. - Ordem denegada. V. V. - A incompatibilidade entre a fixação de regime inicial semiaberto e a natureza da prisão preventiva impede a manutenção da custódia cautelar, tornando imperativa a concessão do direito de recorrer em liberdade.<br>Nesta Corte, a defesa sustenta que há incompatibilidade do regime semiaberto fixado na sentença com a manutenção da prisão preventiva decretada (e-STJ, fls. 6-10). Isso porque os pacientes estão reclusos desde o dia 20 de marco de 2025, contabilizando 5 meses e 24 dias e, observando o instituto da detração, já alcançaram o lapso temporal para a progressão para o regime aberto, qual seja 3 meses e 20 dias, considerando o quantum de 16%, por serem primários, crime sem violência, e não hediondo diante da concessão do art. 33, §4º, da lei 11.343/06.<br>Quanto aos motivos que justificaram a decretação da prisão preventiva, afirma que a sentença se remeteu à decisão outrora proferida, o que viola o comando legal que determina a fundamentação da decisão, principalmente considerando-se que existiu mudança na situação fática, o que se evidencia com o quantum de pena aplicada aos pacientes (e-STJ, fl. 10).<br>Requer, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem para revogar a prisão preventiva, com ou sem fixação de medidas cautelares, garantindo-lhes o direito de responder a ação penal em liberdade.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Inicialmente, quanto aos fundamentos da prisão preventiva, observa-se que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na gravidade do fato decorrente da quantidade de entorpecente apreendido, tal como decidido no HC 1004603/MG, de minha relatoria, com decisão publicada em 27/5/2025.<br>Não obstante a referida decisão seja anterior à sentença condenatória, essa não constitui título novo, uma vez que ratificou as razões para manutenção do decreto preventivo, de modo que o pleito configura, no ponto, reiteração de pedido já decidido por esta Corte.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ ANALISADO EM WRIT ANTERIOR. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante, acusado da suposta prática do crime de tráfico de drogas. 2. De plano, as teses de nulidade do cumprimento do mandado de busca e apreensão, quebra da cadeia de custódia e possível aplicação da redutora do tráfico privilegiado não foram examinadas pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual não podem ser examinadas no presente writ pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Como cediço, "matéria não apreciada pelo Juiz e pelo Tribunal de segundo grau não pode ser analisada diretamente nesta Corte, sob pena de indevida supressão de instância" (AgRg no HC n. 525.332/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019). 4. No mais, os fundamentos da prisão preventiva do agravante já foram analisados por decisão desta relatoria proferida no bojo do RHC n. 213.021 /MG. Naquela oportunidade, ressaltou-se que a segregação cautelar está devidamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela quantidade de droga apreendida (21,9 g de cocaína), que não pode ser considerada insignificante, sobretudo considerando o seu elevado potencial lesivo, e pelo fato de o réu ser apontado como fornecedor de drogas para terceiros, sendo responsável por trazer grande quantidade de drogas para que traficantes menores a distribuam na cidade de Itamogi. 5. Com efeito, " ..  a mera reiteração de pedido, que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior, torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus" (AgRg no HC n. 190.293, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 20/10/2020 , DJe 19/11/2020). 6. Ainda, a apresentação de proposta formal de emprego, declarações abonatórias, informação sobre residência fixa e dados de primariedade não são suficientes afastar a periculosidade do agente, já reconhecida por esta Corte Superior no writ impetrado anteriormente. Conforme a jurisprudência desta Corte, é firme o entendimento de que eventuais condições subjetivas favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si só, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a sua decretação. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 993.531/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025)<br>No acórdão, constou:<br>"De início, registro que a sentença condenatória (doc. de ordem 16) encontra-se fundamentada no artigo 312 do Código de Processo Penal, tendo o i. Juiz a quo justificado a manutenção da prisão preventiva na garantia da ordem pública ante a subsistência dos motivos que justificaram a decretação da custódia cautelar:<br>"Nego aos acusados o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista a pena fixada na presente decisão, o regime inicial do cumprimento da reprimenda e a subsistência dos motivos que justificaram a decretação da prisão cautelar".<br>Assim, a manutenção da prisão dos pacientes se mostrou devidamente fundamentada na r. sentença condenatória, o que leva à necessidade de manutenção da prisão para garantia da ordem pública, já que restou demonstrado que suas solturas representam risco à ordem pública.<br>Se no juízo provisório a cautela se impôs, com mais justificativa se sustenta diante de decisão condenatória.<br>Noutro giro, importa consignar que o regime semiaberto não é incompatível com a manutenção da prisão preventiva, devendo apenas ser compatibilizada a custódia cautelar com o modo prisional fixado, o que, inclusive, já foi determinado pelo Juízo a quo. (..)<br>(..)<br>Por fim, não há como ser acolhido, nesta via, o pleito de realização da detração penal do tempo de prisão provisória, pois, por ora, os autos não trazem elementos suficientes e atualizados sobre a real situação prisional dos pacientes.<br>Ademais, no que tange à detração prevista no artigo 387, §2º, do CPP, entendo ser de competência do juízo da execução, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea "c", da LEP, de forma que a análise da detração penal, se feita na seara do habeas corpus, irá invadir a competência do Juízo da Execução penal." (e-STJ, fls. 16-18)<br>É certo que, no caso em análise, o direito à detração arguido pela defesa não foi apreciado pelo Tribunal Estadual, sob o argumento de que inexistem elementos suficientes para aferir a real situação prisional dos acusados e que se trata de tema afeto ao Juízo da Execução Penal, o que impede a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSAS DE AUMENTO DA PENA E REGIME FECHADO. VALIDADE. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É valida a causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do artigo 40 da Lei 11343/2006, uma vez que o crime de associação para o tráfico drogas foi realizado para a prática do tráfico interestadual em razão disso, as penas devem ser majoradas de 1/6 a<br>2/3<br>2. Mesmo que o paciente tenha sido absolvido do tráfico de drogas, a movimentação de grande quantidade de drogas pela organização criminosa viabiliza o aumento da pena do crime de associação para o tráfico.<br>3. Mostra-se correto o regime inicial fechado por ser a pena superior a quatro anos e o réu reincidente.<br>4. O pleito de detração penal não foi analisada no julgado atacado, e, assim, mostra-se impossível o seu conhecimento nesta Corte, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 811.732/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)<br>A Quinta Turma deste Tribunal Superior, alinhando-se a diversos julgados da Suprema Corte - em especial, da Segunda Turma -, assentou a regra geral segundo a qual a imposição da prisão preventiva é, em princípio, incompatível com a fixação do regime prisional semiaberto, sendo admitido que essa compatibilização ocorra tão somente em casos excepcionais, como, por exemplo, naqueles em que, respeitada a proporcionalidade, evidencie-se risco de reiteração delituosa ou, ainda, à integridade física de vítima de violência doméstica ou de gênero.<br>Contudo, na hipótese, verifico que os pacientes são primários, foram condenados às penas de a 1 ano e 8 meses de reclusão (ISRAEL) e 1 ano, 8 meses de reclusão e 15 dias de detenção ( JUNIO), em razão da aplicação do tráfico privilegiado e cometeram crime sem violência ou grave ameaça, de modo que não se enquadram nas exceções elencadas acima.<br>Conquanto esses aspectos não sejam garantidores de um direito à soltura, devem ser sopesados para fins de concessão da liberdade provisória.<br>Observe-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA ORIGEM. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL DETERMINOU A PRISÃO EM LOCAL COMPATÍVEL COM O REGIME INTERMEDIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE PRIMÁRIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença.2. Todavia, a Suprema Corte firmou posição em sentido diverso, ou seja, de que " a  fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que " a  tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Precedentes". (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).3.<br>Isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Ou seja, " e mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).<br>4. Com finalidade de harmonização da jurisprudência nacional e em homenagem ao princípio da segurança jurídica, compete a esta Corte Superior acolher o entendimento da Suprema Corte Constitucional, adequando-se às disposições contidas nos referidos julgados: a prisão preventiva é, via de regra, incompatível com o regime semiaberto, com exceção de situações justificadas, como por exemplo, nos casos de reiteração delitiva e de violência de gênero.<br>5. No caso, em que pese a indicação de fundamentação válida para a manutenção da prisão preventiva do réu, pelo contexto da sentença não ficou demonstrada a imprescindibilidade ou razão excepcionalíssima. Com efeito, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 anos de reclusão, e o regime fixado no semiaberto. Assim, ausente outros elementos concretos para justificar a prisão preventiva, tendo sido estabelecido o regime prisional intermediário, forçoso reconhecer a existência de constrangimento ilegal. Ressalte-se, ademais, que o agravante é primário, condição reconhecida na sentença (e-STJ fl. 316), o crime foi praticado sem violência ou grave ameaça, vai cumprir a pena no regime intermediário e encontra-se preso há mais de um ano e 6 meses - foi preso em 6/3/2023. Conquanto esses aspectos não sejam garantidores de um direito à soltura, devem ser sopesados para fins de concessão da liberdade provisória.<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no RHC n. 203.937/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO DE PROCURAÇÃO. SÚMULA 115/STJ. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, PARA FAZER INCIDIR A MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS NO GRAU MÁXIMO E O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.<br>1. A teor do disposto no art. 932, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015, "Antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado o vício ou complementada a documentação exigível".<br>2. No caso, concedido o prazo de 5 dias para juntada de procuração, o advogado permaneceu inerte.<br>3. Apesar do não conhecimento do recurso, verifica-se flagrante ilegalidade na dosimetria da pena a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício.<br>4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>5. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).<br>6. Quanto ao direito de recorrer em liberdade, o STF tem decidido, há algum tempo, pela incompatibilidade na manutenção da prisão preventiva - aos réus condenados a cumprir pena em regime semiaberto ou aberto - por configurar a segregação cautelar, medida mais gravosa. Tal regra, todavia, pode ser excepcionada a depender da situação concreta, como nas hipóteses de necessidade do encarceramento cautelar para evitar-se reiteração delituosa ou nos delitos de violência de gênero.<br>7. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido de ofício, a fim de fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do recorrente para 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, mais o pagamento de 222 dias-multa, garantindo o direito de que recorra em liberdade, cabendo ao Juízo sentenciante a verificação da necessidade de aplicação de outras medidas cautelares do art. 319 do CPP, de forma fundamentada.<br>(AgRg no AREsp n. 2.412.318/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para garantir o direito de os pacientes recorrerem em liberdade, se por outro motivo não estiverem presos, cabendo ao Juízo sentenciante a verificação da necessidade de aplicação de outras medidas cautelares do art. 319 do CPP, de forma fundamentada.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA