DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de JOSIANE CRISTINA MARIANO DE ARAUJO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.<br>Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante pela suposta prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal, consistente na subtração de uma peça de queijo muçarela avaliada em R$ 75,29, do estabelecimento comercial Cereais Bramil Ltda..<br>A prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelo Juízo da Central de Audiências de Custódia da Capital, sob o fundamento de risco de reiteração delitiva, considerando anotações na FAC da paciente por crimes anteriores, como tentativa de homicídio e delito contra criança ou adolescente, cuja punibilidade foi extinta pela prescrição.<br>Impetrado o habeas corpus originário, o Tribunal a quo denegou a ordem, mantendo a prisão preventiva da paciente. O aresto restou assim ementado:<br>"HABEAS CORPUS. ART. 155, CAPUT, DO CP. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL OU, SUBSIDIARIAMENTE, RELAXAMENTO OU REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. Não assiste razão à Impetrante. A paciente responde à ação penal pela prática, em tese, da subtração de uma peça de queijo muçarela de 2,518kg, avaliada em R$75,29, do estabelecimento comercial Cereais Bramil Ltda.<br>Trancamento da ação penal é medida excepcional, que só se justifica diante de comprovada atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa, o que não se verifica no caso em análise. Há indícios de que a conduta não se enquadra como atípica, eis que, apesar do baixo valor da res furtivae, ela ostenta anotações criminais por crimes anteriores graves, como tentativa de homicídio. Neste sentido, é cediço que inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o efetivo risco de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública (STJ). Ausência de ofensa ao princípio da homogeneidade entre a medida extrema e a pena final, em caso de condenação, pois as condições desfavoráveis da paciente não apontam que a pena final será substituída ou que o regime de cumprimento inicial da pena privativa de liberdade será o aberto. Art. 312 do CPP. Risco concreto de reiteração delitiva. À conta de tais considerações, direciono meu voto no sentido de julgar improcedente o pedido deduzido no presente habeas corpus." (e-STJ, fl. 17 - destaques no original).<br>Neste writ, a defesa sustenta que a prisão preventiva carece de fundamentação idônea, sendo desproporcional e configurando constrangimento ilegal, uma vez que a paciente é primária, possui bons antecedentes e o crime imputado foi praticado sem violência ou grave ameaça, tendo a res furtiva sido integralmente recuperada.<br>Alega, ainda, que a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva baseou-se em argumentos genéricos e abstratos, sem demonstrar concretamente o periculum libertatis, e que medidas cautelares diversas da prisão seriam suficientes no caso.<br>Requer a revogação da prisão preventiva, com a expedição de alvará de soltura, e a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal.<br>Indeferida a liminar (e-STJ, fls. 62-63), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 84-91).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Quanto à prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.<br>O Tribunal de origem, ao denegar o habeas corpus lá impetrado, manteve a custódia cautelar asseverando:<br>" ..  Neste cenário, ao contrário do que alega o impetrante e diante do fato concreto, há indícios de que a conduta não se enquadra como atípica, eis que, apesar do baixo valor da res furtivae, ela ostenta anotações criminais por crimes anteriores graves, como tentativa de homicídio.<br>Nesse contexto, o STJ já afirmou que "inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o efetivo risco de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública" (STJ, HC 365.123SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20.09.2016, DJe 29.09.2016).<br>Outrossim, há anotação por delito cometido contra criança e adolescente, tendo sido extinta a punibilidade em decorrência da prescrição.<br>Portanto, em uma análise perfunctória, por meio da via estreita deste habeas corpus, não se verifica a ocorrência do princípio da insignificância, nem o relaxamento da constrição imposta à paciente, devendo a questão ser sopesada pelo magistrado de piso, diante de sua proximidade das provas.<br>Soma-se a isto o fato de a prisão processual ter como escopo resguardar o processo de conhecimento pois, se não for adotada, privando o indivíduo de sua liberdade mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada já não será possível a aplicação da lei penal. Assim, o caráter de urgência e necessidade informa que a prisão cautelar de natureza processual, não viola o princípio da presunção de inocência.<br>Neste diapasão, a prisão cautelar bem justificada e necessária, não se confunde com antecipação de punição, salientando que o artigo 5º, inciso LVII da CF não dispõe sobre a proibição da prisão em flagrante ou preventiva.<br>Deste modo, a prisão preventiva da paciente, de natureza processual, não diz respeito ao reconhecimento da culpabilidade, eis que deriva de sua reincidência em crime doloso.<br>Aduz a impetrante, ainda, ofensa ao princípio da homogeneidade entre a medida extrema e a pena final, caso o paciente seja condenado.<br>De fato, a conduta criminosa imputada foi praticada sem violência ou grave ameaça. Entretanto, não há o se falar em ausência de homogeneidade, se as condições desfavoráveis da paciente não apontam que a pena final será substituída ou que o regime de cumprimento inicial da pena privativa de liberdade será o aberto.<br>Neste diapasão, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela legitimidade da imposição da prisão preventiva, até mesmo para os delitos de furto, nos casos de reiteração criminosa, com espeque na garantia da ordem pública, ipsi litteris:<br>(..)<br>Nesta linha, entendo que a decisão judicial impugnada exibe motivação aceitável, suficiente a demonstrar, ao menos no que é estritamente essencial, o cabimento e a necessidade da custódia preventiva na espécie, bem como sua proporcionalidade, caindo por terra a alegação de ausência de homogeneidade e razoabilidade na constrição cautelar do ora paciente, diante da clara necessidade de garantir a ordem pública e da aplicação da lei penal, requisitos que autorizam a prisão preventiva constantes no artigo 312 do Código de Processo Penal.<br>Assim, considerando o risco concreto de reiteração delitiva, pelo menos por ora, há indícios de que a liberdade da paciente oferece risco à ordem pública, a justificar a decretação da prisão preventiva, não se mostrando suficientes as medidas cautelares mais brandas." (e-STJ, fls. 21-23 - destaques no original).<br>Como se depreende da leitura do acórdão que manteve a prisão provisória da paciente e da decisão que converteu o flagrante em preventiva, verifica-se que o decreto prisional considerou haver risco à ordem pública, diante da anotação de dois outros delitos.<br>Contudo, ao que se extrai dos autos, trata-se de ré primária e sem maus antecedentes.<br>Com o advento da sistemática trazida pela Lei n. 12.403/2011, a custódia preventiva passou a ser considerada ultima ratio, devendo-se priorizar a aplicação das demais medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP. Não se pode admitir a prisão como uma punição antecipada ou uma resposta aos anseios da sociedade.<br>No caso em exame, entendo que a submissão da paciente às medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, menos gravosas que o encarceramento, é adequada e suficiente para restabelecer ou garantir a ordem pública, assegurar a higidez da instrução criminal e a aplicação da lei penal.<br>Nesse contexto, a orientação desta Corte é pacífica no sentido de que, não sendo apontados elementos concretos aptos a justificar a segregação provisória de réu primário, sem maus antecedentes, que cometeu delitos sem violência ou grave ameaça, lhe deve ser permitido responder ao processo em liberdade.<br>Sobre o tema, os seguintes precedentes:<br>"HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE ABSTRATA. REINCIDÊNCIA. CRIME COMETIDO SEM VIOLÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA.<br>1. A custódia cautelar não pode ser imposta com base, essencialmente, na gravidade abstrata do delito, assentada a motivação em elementos inerentes ao próprio tipo penal. Cumpre ao Magistrado vincular seu decisum a fatores reais de cautelaridade, o que não ocorreu na espécie com relação ao paciente.<br>2. O delito em questão teria sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, existindo a possibilidade de, em caso de condenação, ser fixado regime inicial diverso do fechado.<br>3. Ordem concedida a fim de revogar a prisão preventiva do paciente, ressalvando ao Juízo de primeiro grau a possibilidade de decretação de nova prisão, caso apresentados elementos concretos, bem como admitida a aplicação de medidas cautelares. Liminar ratificada." (HC n. 707.882/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 30/6/2022);<br>"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO PARQUET FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDA NÃO EXACERBADA. AGRAVADO TECNICAMENTE PRIMÁRIO. INADEQUAÇÃO E DESPROPORCIONALIDADE NO ENCARCERAMENTO PROVISÓRIO. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.<br>2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.<br>In casu, não obstante as instâncias ordinárias terem feito menção a elementos concretos do caso, notadamente o fato da existência de duas condenações pela prática do delito de furto, verifica-se que a quantidade de drogas apreendidas - 10 porções de maconha, pesando 50g, e uma bucha de cocaína, pesando 1g - não se mostra exacerbada, o que permite concluir que a potencialidade lesiva da conduta imputada ao agravado não pode ser tida como das mais elevadas.<br>Tais circunstâncias, somadas ao fato de o agravado ser primário e não haver nos autos notícias de envolvimento com organização criminosa, indicam a prescindibilidade da prisão preventiva, sendo suficiente a aplicação das medidas cautelares menos gravosas.<br>3. Demonstrada a inadequação e a desproporcionalidade no encarceramento do agravado, deve ser revogada, in casu, a prisão preventiva, mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juiz de primeiro grau.<br>4. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido." (AgRg no HC n. 714.853/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 24/3/2022);<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva imposta à paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a critério do Magistrado de primeiro grau.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e ao Juízo de Direito da 2ª Vara da Comarca de Três Rios, Areal e Levy Gasparian/RJ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA