DECISÃO<br>DOUGLAS THADEU BARBOSA GOMES alega sofrer coação ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da Apelação Criminal n. 0075037-25.2023.8.19.0001.<br>Nesta Corte, a defesa sustenta, em resumo, que: a) a conduta imputada ao paciente é atípica, em razão da aplicação do princípio da insignificância; b) deve aplicado o privilégio do art. 155, § 2º, do Código Penal; c) o regime inicial semiaberto é desproporcional.<br>Postula a absolvição do réu ou, subsidiariamente, o reconhecimento do furto privilegiado e o abrandamento do regime.<br>Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão parcial da ordem para fixar o regime inicial aberto.<br>Decido.<br>I. Contextualização<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano, 2 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa, como incurso no art. 155, § 1º, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal. A reprimenda foi assim individualizada (fls. 51-53, grifei):<br>Ab initio, há que se consignar que o réu possui mau antecedente, consoante se pode constatar da análise da anotação de fl. 61.<br>Outrossim, verifico que o acusado possui outras anotações em sua FAC, que, aliadas à presente condenação, evidenciam que o réu tem conduta social reprovável, voltada à prática de crimes contra o patrimônio.<br>Assim, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, há que se fixar a pena-base em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, ou seja, acima do mínimo legal (1 ano de reclusão e 10 dias-multa), em virtude do mau antecedente e da conduta social reprovável do réu, consoante já abordado anteriormente.<br>Não há circunstâncias legais a serem consideradas.<br>Em virtude da causa especial de aumento de pena prevista no §1.º do art. 155 do Estatuto Repressivo, elevo de 1/3 (um terço) a pena obtida anteriormente para fixá-la em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.<br>Em razão da tentativa e considerando o iter criminis percorrido pelo acusado, que quase logrou alcançar a consumação - ele foi detido ainda dentro da residência, mas após ter separado diversos objetos em sacolas -, reduzo a pena em 1/3 (um terço) para fixá-la, em definitivo, em 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa, cujo valor unitário arbitro em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo à época do fato, atualizado monetariamente.<br> .. <br>Tendo em vista que as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, fixo, com espeque no art. 33, §3.º, do Código Penal, o regime semiaberto como inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade concretizada nesta sentença.<br>Irresignada, a defesa recorreu. O Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo a fim de reduzir a pena para 1 ano e 13 dias de reclusão e multa, além de conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Quanto às matérias veiculadas neste habeas corpus, o acórdão asseverou que (fls. 21-34):<br>Inicialmente, a atipicidade da conduta com fulcro no princípio da insignificância deve ser rechaçada com fundamento no histórico criminal apresentado pelo réu.<br>No ponto, cabe registrar que não se questiona que o Direito Penal deva movimentar-se no sentido de afastar a tipicidade material de determinadas condutas que afetam em grau irrelevante o bem jurídico protegido.<br>Contudo, dentro desse contexto, é preciso equacionar os interesses tutelados em conflito - a liberdade e o patrimônio particular - de sorte a não desprezar um ou outro e a conduzir ambos à ineficácia social.<br>Se a repressão do Estado pode eventualmente apresentar-se desproporcional à conduta transgressora da lei formal, invadindo a própria dignidade do transgressor, por outro lado a deliberada cegueira em enxergar a realidade de pequenos delitos patrimoniais representa verdadeiro incentivo à sua reiteração e a reação malquista da vingança privada.<br>Não por outro motivo, sobretudo ao longo dos últimos anos, o legislador pátrio vem engendrando soluções que, a despeito de manterem a criminalização de certas condutas de reduzida afetação ao bem jurídico, buscam apartá-las da privação da liberdade corporal.<br>Cumpre ao aplicador da lei conferir efetividade a essas soluções, em vez de superar mencionados conflitos de interesses de maneira simplista, seja para extrapolar na condenação ou para negar a existência do crime.<br>Nessa esteira, visando estabelecer critérios e evitar banalizações, tem o Supremo Tribunal Federal assentado que, para excluir a tipicidade material da conduta, faz-se necessário o preenchimento de concomitante de requisitos de ordem objetiva e subjetiva, tais como a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica.<br>No caso em apreço, diante reiteração em crime patrimonial (FAC - doc. 58 - anotação nº 01) torna-se inviável a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista a maior reprovabilidade do comportamento social apresentado pelo réu, conforme a jurisprudência que prevalece nos Tribunais Superiores, verbis:<br> .. <br>No que concerne à dosimetria, observa-se que a pena-base foi adequadamente majorada em razão dos maus antecedentes (FAC - doc. 58 - anotação nº 01), em 02 meses de reclusão e 01 dia-multa. Em tal anotação o réu foi condenado a 05 anos e 04 meses de reclusão em regime inicial semiaberto pela prática de crime no ano de 2009.<br>No ponto, apesar do tempo entre os delitos, é importante destacar que a exasperação decorrente dos maus antecedentes do réu encontra-se em plena harmonia com o princípio constitucional da individualização da pena:<br> .. <br>Cabe ainda salientar que, apesar da primeira condenação corresponder a delito cometido em data longínqua, nada obsta a sua utilização a título de maus antecedentes, "tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal" (STJ-HC 406.558/RS, Rel.<br>Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017).<br>Todavia, afasta-se a majoração pela "conduta social reprovável", que teve como fundamento o cometimento do delito anterior, já avaliado como maus antecedentes, resultando em indevido bis in idem.<br>Assim, fixa-se a pena-base em 01 ano e 02 meses de reclusão, mais 11 dias-multa.<br>Na segunda fase, não assiste razão à defesa quanto à incidência da circunstância atenuante inominada prevista no art. 66, do Código Penal, pois deve ser aferida de acordo com o grau de culpabilidade do réu no delito, verbis:<br> .. <br>In casu, o réu em nada contribuiu para reparar o resultado de sua conduta delituosa, que somente não se consumou pela atuação dos policiais, que o flagraram na posse da res furtiva. Sendo assim, não se observa um menor grau de culpabilidade, como afirma a defesa.<br>Na terceira fase fica mantida a exasperação na fração de 1/3, referente à prática do delito em período de repouso noturno (art. 155, §1º, do Código Penal), sendo irrelevante que o local do crime seja habitado, pois o que se considera é o cometimento do crime em período de maior vulnerabilidade em relação à proteção do bem jurídico, sendo aplicável a causa de aumento tanto na forma simples como na qualificada do delito, verbis:<br> .. <br>Sobre a prática delitiva na forma tentada, constata-se o acerto na sentença quanto à fração mínima de redução, levando-se em consideração o iter criminis percorrido pelo réu, flagrado após retirar os objetos dos seus respectivos lugares, já com os bens prontos para serem transportados para fora do imóvel, não havendo, portanto, qualquer reparo a ser realizado.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>E assim, sedimenta-se a resposta penal em 01 ano e 13 dias de reclusão, mais 10 dias-multa.<br>O réu é possuidor de maus antecedentes, não fazendo jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 155, §2º, do Código Penal, que expressamente condiciona à concessão do privilégio à primariedade do sentenciado.<br>O regime prisional inicial permanece o semiaberto, fundamentado no fato do réu possuir maus antecedentes, nos termos do art. 33, do Código Penal, que remete a fixação do regime às circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal.<br>Por fim, apesar dos maus antecedentes, o réu faz jus à substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pois o seu encarceramento resultaria em efeito meramente excludente, afastando-se dos fins da pena e dificultando a reintegração na sociedade.<br>II. Insignificância não configurada<br>O paciente foi denunciado pela tentativa de subtração, em 24/6/2023, de "03 (três) registros de chuveiros, 04 (quatro) tubos de alumínio e ferro, 01 (uma) mangueira de banheiro metálica, 01 (um) lustre de aparência de bronze, 01 (uma) ducha de ferro e 01 (uma) grelha de ferro, dispostos no interior da residência" (fl. 37). Consoante delimitado pela defesa, a res furtiva foi avaliada em R$ 273,00 (fl. 2).<br>Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade.<br>As hipóteses de aplicação do princípio da insignificância se revelam com mais clareza no exame da punibilidade concreta - possibilidade jurídica de incidência da pena -, que atribui conteúdo material e sentido social a um conceito integral de delito como fato típico, ilícito, culpável e punível, em contraste com a estrutura tripartite (formal) tradicionalmente adotada, conforme expus de maneira mais aprofundada no julgamento do REsp n. 1.864.600/MG, ocorrido em 15/9/2020.<br>Por oportuno, ressalto que, por se tratar de categorias de conteúdo absoluto, a tipicidade e a ilicitude não comportam dimensionamento do grau de ofensa ao bem jurídico tutelado, compreendido a partir da apreciação dos contornos fáticos da conduta delitiva e dos condicionamentos sociais em que se inserem o agente e a vítima.<br>Nesse contexto, o diálogo entre a política criminal e a dogmática na jurisprudência sobre a bagatela deve também ser informado pelos elementos subjacentes ao crime, que se compõem do valor dos bens subtraídos e do comportamento social do acusado nos últimos anos.<br>Como visto, o Tribunal a quo concluiu não ser viável a incidência do princípio da insignificância diante dos maus antecedentes do réu.<br>Embora, tal como asseverou a defesa, o registro pretérito esteja relacionado a fato antigo, observo que o valor dos bens que o acusado tentou subtrair era superior a 20% do salário mínimo vigente à época dos fatos.<br>Inicialmente, recordo o posicionamento consolidado no julgamento do Recurso Especial n. 2.062.375/AL, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1205), de que "a restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância" (REsp n. 2.062.375/AL, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 30/10/2023, grifei).<br>Ademais, o valor da res furtiva supera o parâmetro de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos, fixado nos precedentes desta Corte Superior, o que impossibilita o reconhecimento da atipicidade da conduta. Nesse sentido:<br> .. <br>2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de ser incabível a aplicação do princípio da insignificância quando o valor da res furtiva superar o percentual de 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos.<br>3. "A restituição imediata e integral do bem furtado não constitui, por si só, motivo suficiente para a incidência do princípio da insignificância" (Tema n. 1205, DJe 30/10/2023).<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.707.405/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024, destaquei)<br>III. Impossibilidade de aplicação do privilégio<br>Quanto à forma privilegiada do furto, o art. 155, § 2º, do Código Penal estabelece que, "Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa".<br>Como se vê, constitui direito subjetivo do acusado o reconhecimento da figura privilegiada do furto, se forem atendidos os requisitos legais (primariedade e pequeno valor do bem furtado), o que não se verifica nos autos.<br>Conquanto o acusado seja tecnicamente primário, foi mencionado o registro de condenação definitiva pretérita para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes.<br>No ponto, recordo que, embora o dispositivo legal em análise mencione expressamente a reincidência, a jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar que, "mantida a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes, não há que se falar em reconhecimento do privilégio previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal" (AgRg no HC n. 704.528/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 21/3/2022, grifei).<br>No mesmo sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O agravante não apresentou novos argumentos em relação à inviabilidade de aplicação da benesse do furto privilegiado em razão da existência de condenação definitiva em seu desfavor.<br>2. Mantida a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes, não há que se falar em reconhecimento do privilégio previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal.<br>3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada em tais pontos.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.151.169/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJEN 10/3/2025)<br>IV. Abrandamento do regime<br>Quanto à almejada modificação do regime inicial para o semiaberto, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum de reprimenda imposto.<br>É dizer, para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ªT., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012).<br>Na hipótese, a despeito do registro de uma condenação definitiva contra o réu, caracterizadora dos maus antecedentes, entendo ser desproporcional a manutenção do regime semiaberto.<br>Com efeito, os fatos que ensejaram a primeira condenação do ora paciente são antigos (ocorridos em 2009), a res furtiva foi integralmente apreendida e está disponível para restituição à vítima, e foi concedida ao réu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Assim considero desproporcional a manutenção do modo semiaberto, circunstância apontada, também, pelo Subprocurador-Geral da República Nívio de Freitas Silva Filho, in verbis (fls. 297-299, grifei):<br>Na espécie, considerando as peculiaridades do caso, entende-se que, apesar de penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância, mostra-se cabível a fixação do regime aberto para o paciente inicialmente cumprir a reprimenda, uma vez que, como destacou o Tribunal a quo ao permitir a substituição da pena privativa por restritiva, "a prisão é a ulti ma rati o, devendo ser aplicada aos criminosos que demonstrem periculosidade, sendo certo que é recomendável evitá-la nos delitos menos graves, ainda que por infortúnio ocorra um resultado com considerável dano ao bem jurídico" . <br> .. <br>De fato, tendo em vista a conduta praticada pelo paciente e as circunstâncias concretas do delito, tem-se que o regime aberto seria o mais adequado para o cumprimento inicial da pena. Isto, porque, considerando o reduzido grau de reprovabilidade da conduta, a imposição de regime mais gravoso, ainda que previsto em lei, ofenderia ao princípio da proporcionalidade. A corroborar o exposto, colaciona-se o seguinte precedente do STF:<br> .. <br>Destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça, em casos semelhantes ao dos autos, também já entendeu pela possibilidade de fixação do regime aberto para o réu inicialmente cumprir a reprimenda em observância ao princípio da proporcionalidade.<br>V. Dispositivo<br>À vista do exposto, concedo em parte o habeas corpus, a fim de fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA