DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de MARCO ANTONIO DOS SANTOS PADILHA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL no julgamento da Apelação Criminal n. 5026957-05.2022.8.21.0039.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 550 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem conheceu em parte da apelação interposta pelo paciente e, na parte conhecida, negou provimento, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fls. 10/11):<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. IRRESIGNAÇÃO DEEFNSIVA. CRIMES DALEI Nº 11.343/06. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. BUSCA PESSOAL REALIZADA COM FUNDADA SUSPEITA. PROVA LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE NA ABORDAGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO PEDIDO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. VETOR ÚNICO. MANUTENÇÃO DA PENA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA RECONHECIDA NA ORIGEM. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGADO PROVIMENTO.<br>I. CASO EM EXAME: Apelação criminal interposta contra sentença condenatória por tráfico ilícito de entorpecentes, na qual o apelante questiona a legalidade da busca pessoal que resultou na apreensão das drogas, a dosimetria da pena e a concessão de assistência judiciária gratuita.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: As questões em discussão consistem em: (a) definir se é ilícita a prova decorrente da busca pessoal realizada pelos agentes estatais; (b) estabelecer se estão presentes os elementos de autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas;(c) determinar se é possível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas nesta instância; (d) verificar a legalidade da dosimetria aplicada na sentença; (e) definir se há interesse recursal quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR:<br>1. A busca pessoal foi realizada com fundamento em fundada suspeita, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244do Código de Processo Penal, sendo legítima, pois fundada em circunstâncias objetivas e concretas, com base na observação direta da venda de drogas em local conhecido por intensa traficância, o que autoriza a diligência nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244 do CPP.<br>2. A materialidade do tráfico está devidamente comprovada pela apreensão de cocaína, maconha e crack, pelos laudos periciais, pelo auto de prisão em flagrante e pelas provas orais produzidas, notadamente o depoimento uníssono dos policiais que presenciaram a venda e abordagem.<br>3. O pedido de reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado não pode ser conhecido, por ausência de prévia manifestação no juízo de origem, oque implicaria indevida supressão de instância.<br>4. A dosimetria da pena está adequadamente fundamentada, com valoração negativa da natureza e da quantidade das drogas apreendidas como circunstância judicial, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06, sendo aplicada pena-base de 5 anos e 10 meses de reclusão.<br>5. O pedido de assistência judiciária gratuita carece de interesse recursal, tendo em vista que as custas processuais foram suspensas na sentença, conforme jurisprudência consolidada.<br>6. O prequestionamento das matérias está devidamente atendido, considerando suficiente a fundamentação para a decisão recorrida, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>IV. TESE E DISPOSITIVO DE JULGAMENTO:<br>Tese de Julgamento: 1. A busca pessoal é válida quando fundada em elementos objetivos e concretos observados pelos agentes públicos. 2. A comprovação da materialidade e da autoria autoriza a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes. 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado demanda prévia análise pelo juízo de origem, sob pena de supressão de instância.<br>PRELIMINAR AFASTADA. APELO DEFENSIVOPARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTECONHECIDA, DESPROVIDO"<br>No presente writ, a defesa argumenta que o acórdão recorrido causa constrangimento ilegal ao paciente ao decidir que o pedido de reconhecimento da causa de diminuição, conforme o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não pode ser apreciado devido à falta de manifestação anterior no Juízo singular, o que resultaria em supressão indevida de instância.<br>Alega que o Magistrado sentenciante expressamente não reconheceu o mencionado redutor, o que não impede que a questão seja analisada pelas instâncias superiores.<br>Ressalta que não há fundamento idôneo para o não reconhecimento da causa de diminuição, sendo certo que o paciente preenche todos os requisitos legais para o benefício, razão pela qual vem sendo terminantemente prejudicado com a negativa da benesse, fazendo jus à sua concessão no patamar máximo de 2/3.<br>Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja cassado o acórdão impugnado, com o redimensionamento da pena, modificação do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>Indeferida a liminar (fls. 39/41), o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 50/56).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, é importante destacar que, por se tratar de medida substitutiva de recurso próprio, o presente habeas corpus sequer deve ser conhecido, segundo orientação jurisprudencial dominante nos Tribunais Superiores. Nesse sentido, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. MEDIDA DE SEGURANÇA. INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, impetrado para converter medida de segurança de internação psiquiátrica em tratamento ambulatorial.<br>II. Questão em discussão<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio para questionar a medida de segurança de internação; e (ii) verificar se a medida de segurança de internação imposta ao paciente apresenta flagrante ilegalidade, justificando sua substituição por tratamento ambulatorial.<br>III. Razões de decidir<br>3. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio ou de revisão criminal, exceto em casos de flagrante ilegalidade que configurem constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.  .. .<br>(AgRg no HC 990023/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Órgão Julgador: QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 28/05/2025, Data da Publicação/Fonte: DJEN 04/06/2025.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DAS PROVAS EM HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais, mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado em substituição à via recursal de impugnação própria" (AgRg no HC n. 716.759/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023), notadamente no caso, em que não se verifica ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício.  .. .<br>(AgRg no HC 994790/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Órgão Julgador: SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 11/06/2025, Data da Publicação/Fonte: DJEN 16/06/2025.)<br>Sendo assim, entendeu-se razoável a extensão do processamento do feito apenas para verificar eventual constrangimento ilegal que justificasse a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, o que não ocorre no presente caso.<br>No presente writ, a defesa argumenta que o acórdão recorrido causa constrangimento ilegal ao paciente ao decidir que o pedido de reconhecimento da causa de diminuição, conforme o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não pode ser apreciado devido à falta de manifestação anterior no Juízo singular, o que resultaria em supressão indevida de instância. Requer, por fim, a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena, modificando-se, por consequência, o regime prisional e substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>Com acerto, a Corte de Justiça Estadual expressamente deixou de enfrentar a tese da aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, o que impede sua apreciação direta pelo STJ sem o necessário enfrentamento nas instâncias ordinárias, sob pena de indevida supressão de instância ou de se burlar as regras processuais de admissibilidade. Sobre o tema, citam-se precedentes (grifos nossos):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REINCIDÊNCIA E QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão da Presidência do STJ que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas.<br>2. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus por dois fundamentos: (i) utilização do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado; e (ii) supressão de instância quanto à matéria do tráfico privilegiado, não apreciada pelo Tribunal de origem.<br>3. O agravante sustenta que faz jus à aplicação da causa e diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, argumentando que a reincidência e a quantidade de drogas não constituem fundamentos idôneos para afastar o benefício.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado e se é possível afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com base na reincidência e na quantidade de droga apreendida.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal após o trânsito em julgado, salvo em situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou teratologia, o que não se verifica no caso.<br>6. Há supressão de instância, pois o Tribunal de origem não analisou especificamente a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 sob a perspectiva pretendida pelo agravante.<br>7. A jurisprudência do STJ admite a valoração da quantidade e da natureza da droga, aliadas às circunstâncias fáticas que indiquem dedicação a atividades criminosas, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>8. A pretensão de rediscutir eventual primariedade do paciente em habeas corpus demandaria reexame fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do writ. IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal após o trânsito em julgado, salvo em situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou teratologia. 2. A valoração da quantidade e da natureza da droga, aliadas às circunstâncias fáticas que indiquem dedicação a atividades criminosas, pode afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. A análise originária de matéria não enfrentada pelas instâncias ordinárias configura supressão de instância. (g. n.) Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 621; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 999.197/SC, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 05.08.2025; STJ, AgRg no HC 992.980/SP, Min. Carlos Cini Marchionatti, Quinta Turma, julgado em 13.08.2025.<br>(AgRg no HC n. 1.024.826/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2025, DJEN de 15/9/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. DEMAIS TESES. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSE EXTENSÃO, DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu habeas corpus impetrado em favor de réu preso preventivamente sob a acusação de tráfico de drogas, em razão da apreensão de 33,400 kg de cocaína. A defesa sustentava a ausência de fundamentação idônea para a prisão, a possibilidade de aplicação de medidas cautelares alternativas, a desproporcionalidade da custódia e a possibilidade de conversão da preventiva em domiciliar. A decisão agravada foi mantida por seus próprios fundamentos.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há três questões em discussão: (i) definir se a prisão preventiva do agravante está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública; (ii) estabelecer se há possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; (iii) verificar se há inovação recursal quanto aos pedidos de substituição da prisão preventiva, reconhecimento do tráfico privilegiado e alegação de desproporcionalidade da medida.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A prisão preventiva do agravante está fundamentada na garantia da ordem pública, diante da expressiva quantidade de droga apreendida (33,400 kg de cocaína), o que caracteriza a gravidade concreta da conduta.<br>4. A quantidade e a natureza da droga apreendida são elementos idôneos para justificar a segregação cautelar, conforme precedentes citados na decisão agravada.<br>5. As medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP mostram-se inadequadas e insuficientes diante das circunstâncias do delito, não sendo aptas a substituir a prisão preventiva.<br>6. As demais alegações da defesa - necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado e de substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar - consubstanciam vedada inovação recursal, visto que não foram ventilados na petição do habeas corpus, além de não terem sido analisados pela Corte local, a ensejar o reconhecimento da supressão de instância.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A prisão preventiva é justificada pela gravidade concreta do crime e pela necessidade de acautelamento da ordem pública. 2. Condições pessoais favoráveis não garantem liberdade provisória quando presentes os requisitos para a prisão preventiva".<br>(AgRg no RHC n. 217.878/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br>Nota-se, portanto, que não merece acolhimento a indevida tentativa de levar ao conhecimento deste Superior Tribunal de Justiça matéria ainda não decidida nas instâncias inferiores. Ressalte-se, neste aspecto que a defesa deixou de opor embargos de declaração contra o acórdão do Tribunal de origem que não apreciou a tese do tráfico privilegiado, o que configura preclusão.<br>De qualquer modo, a despeito de a defesa alegar que o magistrado sentenciante manifestou-se expressamente sobre a não incidência do § 4º do art. 33 da Lei Antitóxicos, outro óbice relevante ao conhecimento do writ consiste na sua deficiente instrução, haja vista a ausência do inteiro teor da sentença condenatória.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA