DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de UBIRATAN MADEIRA JUNIOR, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1501856-62.2021.8.26.0559.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 888 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes).<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fl. 6):<br>"Apelação. Tráfico de drogas. Afastada a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio. Recurso defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória, com aplicação do princípio "in dubio pro reo", e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei nº 11.343/06 e o abrandamento do regime prisional. Impossibilidade. Autoria e materialidade comprovadas. Conjunto probatório robusto, suficiente para sustentar a condenação, nos moldes em que proferida. Réu portador de maus antecedentes e reincidente específico. Pena e regime prisional fechado mantidos. Recurso não provido."<br>No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal decorrente de ilegalidade na dosimetria da pena. Aduz, inicialmente, que o incremento na pena-base se mostra desproporcional, uma vez que decorre da análise negativa de apenas uma circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes). Alega-se, ademais, que a incidência de fração superior a 1/6, pelo reconhecimento da agravante da reincidência específica, sem apresentação de fundamentação concreta, contraria a tese firmada no Tema Repetitivo n. 1.172.<br>Requer a concessão da ordem para que seja redimensionada a pena fixada.<br>Liminar indeferida, cf. decisão de fls. 27/28.<br>Parecer do Ministério Público Federal pela concessão parcial da ordem, apenas para que seja redimensionada a pena fixada (fls. 33/36).<br>É o relatório. Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>A impetrante sustenta haver constrangimento ilegal decorrente de ilegalidade na dosimetria da pena, especificamente em relação ao incremento excessivo na pena-base e à aplicação de fração superior a 1/6 na segunda fase, fundamentada exclusivamente na reincidência específica. Analisando detidamente as alegações e compulsando os autos, verifica-se que há, de fato, constrangimento ilegal no caso em exame, embora limitado à segunda fase da dosimetria.<br>Relativamente ao primeiro argumento, não prospera a alegação de ilegalidade na fixação da pena-base. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico previsto no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. É certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento. Da análise dos autos, observa-se que a pena-base foi exasperada em 1 ano e 8 meses em razão dos maus antecedentes do réu. Esse patamar corresponde a pouco mais que a fração de 1/8 sobre as penas mínima e máxima cominadas para o delito em questão, coadunando-se, portanto, com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>Nesse contexto, vale lembrar que não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Embora tal fração corresponda a um dos parâmetros aceitos por esta Corte Superior, não é obrigatória sua aplicação, até porque a fixação da pena base não precisa seguir um critério matemático rígido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 121, §2º, II (MOTIVO FÚTIL), III (MEIO CRUEL) E VI (FEMINICÍDIO), §7º, III (PRATICADO NA PRESENÇA DE DESCENDENTE), TODOS DO CÓDIGO PENAL. PENA-BASE. VETORIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE PENA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O aumento da pena-base está devidamente fundamentado na maior culpabilidade do agente, a partir do evidente menosprezo ao bem jurídico tutelado pela norma, o que implica no maior desvalor do seu comportamento. Destacado, no caso em testilha, que o paciente praticou crime na frente de seu próprio filho, um bebê de seis meses, elemento que se mostra hábil e suficiente para fulcrar o incremento da sanção básica. Tal dado concreto, por transbordar ao preceito primário do delito, merece resposta mais enérgica do Estado, sendo a elevação da pena-base, nesse ponto, medida que se impõe.<br>Outrossim, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal em debate, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.<br>Nos termos da jurisprudência desta Corte, " A  conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" (REsp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015) (AgRg no HC n. 854.593/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). No caso, a pena-base foi estabelecida acima do piso legal em razão da conduta social do réu ter sido reconhecida como desabonadora, considerando que o envolvido é pessoa violenta, contumaz em agredir a vítima, inclusive enquanto estava grávida de nove meses, o que denota motivação válida.<br>Quanto ao vetor personalidade, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em precedente qualificado, consubstanciado no julgamento do REsp 1.794.854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, declarou que a avaliação negativa da referida circunstância judicial deve-se pautar em elementos concretos extraídos dos autos, que indiquem eventual insensibilidade no modo de agir do agente (Tema Repetitivo n. 1.077). A valoração negativa da personalidade não reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a partir de elementos probatórios dos autos, o que efetivamente ocorreu na hipótese conforme delineado no acórdão combatido, em que se destacou o fato de o agente ter cometido o delito ora em análise na frente de seu próprio filho, na época, um bebê de apenas 06 meses de vida, deixando-o no local junto a sua mãe, que já estava desfalecida.<br>2. O magistrado não está obrigado a seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena- base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. Na hipótese concreta, foi utilizada a fração de 1/8 sobre o intervalo da pena cominada ao crime de homicídio, o que está em perfeita sintonia com a jurisprudência deste Tribunal.<br>3. A tese trazida, relativa à configuração de bis in idem na etapa final da dosimetria, não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, sendo, pois, inviável sua apreciação diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 870.917/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 25/8/2025.) (grifos nossos).<br>Diversamente, assiste razão à defesa ao insurgir-se contra o grau de exasperação da pena na segunda fase do cálculo dosimétrico. A respeito da questão, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.172, fixou tese fundamental sobre a aplicação da agravante da reincidência específica, estabelecendo que a reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso:<br>RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração da agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza. O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito da agravante da reincidência ao permitir que o crime anteriormente cometido fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais gravosa incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de cominação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas.<br>2. Nesse contexto, sobreveio a vigência da Lei n. 6.416/1977 que, alterando o CP/1940, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado n o tocant e à dosimetria da pena. Assim, considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei n. 7.209/84 teve origem na Lei n. 6.416/1977, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmativa de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica.<br>3. Ainda para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores cometidos, ou seja, da multirreincidência.<br>4. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica.<br>5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica.<br>TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso."<br>(REsp n. 2.003.716/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/10/2023, DJe de 31/10/2023.) (grifos nossos).<br>Este precedente qualificado representa marco jurisprudencial de observância obrigatória pelos tribunais inferiores, tendo sido construído após amplo debate doutrinário e jurisprudencial sobre os limites da dosimetria penal e a necessidade de fundamentação específica para incrementos punitivos. A ratio decidendi deste julgado reside na compreensão de que o sistema trifásico de aplicação da pena exige motivação concreta e individualizada em cada uma de suas etapas, não sendo admissível a aplicação automática de frações majorantes sem a devida correlação com as circunstâncias específicas do caso concreto.<br>No caso sob análise, verifica-se que foi estabelecido aumento na fração de 1/3, com fundamento apenas na reincidência específica do paciente, sem que fosse apresentada motivação complementar que justificasse o maior recrudescimento da reprimenda. A fundamentação limitou-se à mera constatação da existência de condenação anterior pelo mesmo tipo penal, aplicando-se mecanicamente fração superior ao patamar estabelecido como regra geral pelo Tema Repetitivo n. 1.172.<br>O princípio constitucional da individualização da pena impõe que cada incremento punitivo seja justificado por elementos concretos e específicos, não sendo admissível a padronização ou automatização da resposta sancionatória. A dosimetria da pena constitui atividade judicial complexa que exige análise pormenorizada das circunstâncias do fato e da pessoa do agente, devendo cada fase ser adequadamente motivada sob pena de violação ao devido processo legal.<br>Observa-se, portanto, que o acórdão impugnado contraria precedente qualificado do Superior Tribunal de Justiça, o qual é de observância obrigatória. A força vinculante dos precedentes firmados em recursos repetitivos decorre da própria sistemática processual estabelecida pelo Código de Processo Civil, que confere a tais decisões eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário.<br>Dessa forma, assiste razão à defesa ao pugnar pela fixação da fração de 1/6 para aumento da pena, em razão do reconhecimento da agravante da reincidência específica, adequando-se a dosimetria aos parâmetros estabelecidos pela jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente mandamus. Contudo, concedo liminarmente a ordem de habeas corpus, de ofício, para redimensionar a pena aplicada ao paciente. Assim, mantida a pena-base de 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa, na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência específica, a pena deve ser aumentada em 1/6, e não em 1/3, resultando em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa, mantidos o regime inicial fechado (em razão da reincidência específica) e o valor unitário da multa no patamar mínimo legal.<br>Comunique-se ao Tribunal de origem e às instâncias competentes.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA