DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de INGRYD TALYTA BERNARDINO DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c.c o artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 dias-multa, no valor mínimo legal. A condenação decorreu de flagrante ocorrido em 18/06/2023, quando a paciente foi surpreendida tentando ingressar em estabelecimento prisional com 20,15g de droga sintética (ABD-BUTINACA e THC) escondidas em sua vestimenta íntima.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que a paciente sofre constrangimento ilegal em razão da não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como da fixação de regime inicial mais gravoso do que o cabível.<br>Sustenta que a quantidade de droga apreendida é insignificante, consistindo em pouco mais de 20 gramas, o que não caracteriza tráfico em larga escala.<br>Argumenta que a paciente é primária, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica a atividades ilícitas, preenchendo, assim, os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>Aduz que a fixação do regime inicial fechado viola os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal e que não há elementos concretos que justifiquem a imposição de regime mais severo.<br>Requer a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo. Subsidiariamente, pede a fixação do regime inicial semiaberto.<br>Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 414-419 e 423-446).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão de ordem de ofício (e-STJ, fls. 450-453).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O juiz sentenciante afastou o redutor do tráfico privilegiado nos seguintes termos:<br>" .. <br>A aplicação do redutor descrito no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas é inadmissível.<br>Embora a ré realmente seja primária e com bons antecedentes, a natureza sofisticada das substâncias que transportava, seu grande poder destrutivo e seu elevado valor econômico no mercado paralelo de drogas indicam sua dedicação a atividades criminosas.<br>Além disso, as circunstâncias que permeiam o fornecimento do invólucro que transportaria - especialmente preparado para evitar detecção pelo scanner corporal e com ocultação da droga em suas vestes íntimas, de modo a dificultar sua visualização e a fiscalização pelo Estado -, denotam mecanismo característico de engrenagem voltada à prática reiterada e profissional, com clara divisão de tarefas, típico de organização criminosa, com a qual a ré estava envolvida, no mínimo, na condição de longa manus.<br>Assim sendo, verifica-se que os dois requisitos finais à caracterização da figura do tráfico privilegiado não estão preenchidos, obstando a concessão da respectiva redução de pena." (e-STJ, fl. 262)<br>Por sua vez, o Tribunal de origem manteve afastada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em acórdão assim fundamentado:<br>" .. <br>Consta da exordial acusatória que no dia 18 de junho de 2023, por volta das 09h10min, na penitenciária local, na cidade e comarca de Presidente Bernardes, a apelante trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiro, ainda que gratuitamente, duas folhas e quatro pedaços de papel contendo 20,15g da droga sintética popularmente conhecida como "K4", sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Apurou-se que a Ingryd Talyta Bernardino da Silva se dirigiu à penitenciária para visitar o custodiado Guilherme Lins Lincoln. Submetida à revista através de scanner corporal por duas vezes, as agentes penitenciárias identificaram imagem anormal na altura do busto da apelante. Ao ser conduzida à sala reservada e indagada a respeito, após relutância, concordou em retirar voluntariamente o top que vestia e, em seu interior foram localizadas duas folhas e quatro pedaços de papel contendo "K4".<br> .. <br>Com efeito, afirmou não saber que se tratava de droga o que trazia consigo. Relatou que, antes de adentrar no estabelecimento prisional, foi abordada por uma senhora em frente à penitenciária, que lhe disse já ter entrado e tomado um castigo. Ofereceu-lhe, então, R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) para entrar com um top que afirmou conter uma carta. Segundo as instruções, iriam encontrá-la dentro do pavilhão para pegar a carta e, ao final da visita, quando saísse, receberia a quantia mencionada.<br>Afirmou que a senhora lhe entregou o top fechado e do jeito que ela o entregou só colocou no corpo. Não desconfiou que a suposta carta poderia ser coisa diversa, pois ao encostar percebeu que o conteúdo era de papel, desconhecendo a existência de drogas em forma de papel.<br>Por fim, afirmou que já visitava seu marido, o sentenciado Guilherme Lins Lincoln, há cerca de 02 (dois) anos, e que antes já havia também frequentado instituição prisional para visitar seu ex-marido, já falecido.<br>Soa deveras inverossímil que a apelante, pessoa que frequenta instituição prisional há mais de 02 (dois) anos, não tenha suspeitado da necessidade de se movimentar uma singela carta de maneira velada. Trata-se de conduta demasiado arriscada e assim o sabem todos os visitantes de reclusos com base na mais básica experiência, certo que não é raro que pessoas tentem burlar a segurança do presídio para fazerem ingressar entorpecentes, armas, aparelhos celulares, entre outros.<br>Ademais, observa-se que nada existe nos autos capaz de corroborar tal versão.<br>As agentes penitenciárias ouvidas em audiência de instrução relataram de forma uníssona, segura e consoante declarações colhidas inicialmente (fls. 47/48).<br>Atestaram que na data dos fatos, ao passar pelo body scanner, verificaram na região do busto da apelante uma área escurecida, anormal, e indagaram-na se estava portando algo. De pronto, ela lhes disse que sim e que iria retirar.<br>Em sala reservada a apelante retirou papeis que aparentavam ser droga sintética.<br>Inexiste razão para recusar credibilidade aos relatos prestados pelas agentes penitenciárias, pois ausente indícios de interesse escuso em forjar falsa acusação, mostrando-se, assim, aptos a demonstrar a dinâmica dos fatos, a vinculação da apelante à autoria e seu dolo.<br>Em suma, a prova oral colhida, a quantidade e espécie de droga apreendida, seu acondicionamento e as circunstâncias de apreensão constituem acervo probatório mais que suficiente para sustentar a conclusão, sem margem de erro, da prática do crime de tráfico, revelando-se a condenação medida de rigor.<br>Cumpre anotar que para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados àquele de "trazer consigo", conduta da apelante.<br>Passa-se à análise da dosimetria.<br>Na primeira fase, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e no art. 59 do Código Penal, a pena-base foi acertadamente fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo-a na segunda fase, ante a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.<br>Na terceira fase, bem comprovada a causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, uma vez que a apreensão se deu nas dependências de estabelecimento prisional, de tal sorte a ser imperioso o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06.<br>Registro ser dispensável, em tal situação, a comprovação de que a apelante comercializava substância estupefacientes erigindo diretamente os demais reeducandos como público-alvo, uma vez cuidar-se de causa de aumento de natureza objetiva.<br>De rigor, portanto, a manutenção da causa de aumento trazida pelo art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, na fração já determinada de 1/6 (um sexto), resultando na pena de 05 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>No que atine à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em que pese se trate a apelante é ré primária e de bons antecedentes, impossível que se reconheça o privilégio. Para além da natureza sofisticada do entorpecente apreendido, conforme bem pontuou o d. Juízo a quo, não foram carreadas aos autos provas aptas a demonstrar atividade lícita desenvolvida.<br>Outrossim, cumpre atentar, novamente, que a apelante foi presa em flagrante pela posse de entorpecentes destinados ao tráfico no interior de instituição prisional, ambiente do qual possui razoável conhecimento dada sua frequência, não se afigurando plausível crer que não tivesse ligação com indivíduos ali reclusos e versados na mesma criminalidade.<br>Destarte, a reprimenda fixada revela-se acertada.<br>Quanto ao regime, de rigor a manutenção do regime inicial fechado já estabelecido em sentença, com fulcro no art. 33, § 3º, do Código Penal.<br> .. ." (e-STJ, fls. 361-365; sem grifos no original)<br>Merece acolhimento o pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso em análise, constata-se que as instâncias ordinárias concluíram pelo envolvimento da paciente com organização criminosa com base em meras presunções, ao enfatizarem que "as circunstâncias que permeiam o fornecimento do invólucro que transportaria - especialmente preparado para evitar detecção pelo scanner corporal e com ocultação da droga em suas vestes íntimas, de modo a dificultar sua visualização e a fiscalização pelo Estado -, denotam mecanismo característico de engrenagem voltada à prática reiterada e profissional, com clara divisão de tarefas, típico de organização criminosa, com a qual a ré estava envolvida, no mínimo, na condição de longa manus" (fls. 262, e-STJ).<br>Entretanto, ao contrário do entendimento firmado na origem, os elementos destacados no acórdão impugnado indicam que a ré se enquadra no perfil de pequena traficante, justamente o público-alvo da norma que prevê o benefício do tráfico privilegiado.<br>A quantidade de droga apreendida, de fato, não é expressiva, consistindo em 2 folhas e 4 pedaços de papel, totalizando 20,15g da substância sintética conhecida como "K4" (ABD-BUTINACA). Tal quantidade, por si só, não é suficiente para caracterizar a ré como integrante de organização criminosa ou dedicada a atividades ilícitas de forma habitual, especialmente considerando que ela é primária, possui bons antecedentes e não há elementos concretos que demonstrem sua vinculação a uma estrutura criminosa organizada.<br>Desse modo, à míngua de elementos concretos que comprovem a efetiva dedicação da paciente em atividade criminosas, e uma vez verificada sua primariedade e os bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2/3, atento aos vetores do art. 42 da referida lei.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>3. Esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.<br>4. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a minorante com base apenas na quantidade e natureza das drogas apreendidas - 70 porções de maconha (95,5g), 413 eppendorfs de cocaína em pó (144,1g), 114 porções de crack (75g) -, de modo que deve o benefício ser aplicado na fração de 2/3, por se tratar de agente primária, de bons antecedentes e não haver outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva ou o envolvimento com grupo criminoso.<br>5. Estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade da ré e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, a acusada deve iniciar o cumprimento da pena reclusiva em regime aberto, substituída por restritivas de direito, a teor dos arts. 33, § 2º, "c", e 44 do Código Penal.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 857.913/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)<br>Passo, assim, ao redimensionamento da pena.<br>Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes, a pena permanece inalterada. Na terceira etapa, fixo em 2/3 a causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, restando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>O regime prisional, também, deve ser alterado.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade da ré e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade da agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A questão também envolve a adequação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.<br>5. A decisão agravada considerou que a primariedade do réu e a ausência de provas de sua dedicação a atividades criminosas justificam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>6. O regime inicial aberto é adequado, dado o quantum da pena, a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. O regime inicial aberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis".<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (3.576 G DE MACONHA E 56 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO IDÔNEO NA DESCONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, AVALIADO DE FORMA ISOLADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/2. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 440/STJ. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.<br>(REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, redimensionando a pena definitiva da paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA