DECISÃO<br>DANNA YURANI BARRETO SANCHEZ e ERIKA YISETH BARRETO SANCHEZ agravam da decisão que não admitiu o seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que julgou improcedente a Revisão Criminal n. 2328553-47.2023.8.26.0000.<br>Consta dos autos que as agravantes foram condenadas pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa aponta violação dos arts. 53, II, da Lei n. 11.343/2006, 8º, § 1º, da Lei n. 12.850/2013, e 6º, III, do CPP. Argumenta que a condenação é nula por vício insanável, decorrente da ilicitude da prova obtida por monitoramento policial sem autorização judicial. Afirma que a ausência de autorização para o acompanhamento dos veículos das acusadas viola dispositivos da Lei de Drogas e da Lei n. 12.850/2013.<br>Além disso, sustenta que a perda da chance probatória, decorrente da negativa do juízo em determinar a quebra do sigilo telefônico dos aparelhos apreendidos, viola o direito à ampla defesa e ao contraditório.<br>Nesse contexto, afirma que a ausência da prova prejudicou a possibilidade de as acusadas demonstrarem sua inocência ou, ao menos, de obterem um benefício mais brando, como a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Requer, assim, o provimento do recurso, para que (fls. 1.886-1.887):<br>i) em razão da ausência de autorização judicial para produção das provas que embasaram a condenação das Peticionárias, em contrariedade ao texto expresso do inc. II c.c. o parágrafo único do artigo 53 da Lei de Drogas e do artigo 8º, §1º, da Lei 12.850/2013, bem como dos artigos 157 e 564, inc. IV, ambos do Código de Processo Penal, seja reconhecida a nulidade de toda instrução processual, visando sanar a contaminação das provas ilícitas.<br>ii) em face da brutal perda de uma chance probatória que poderia demonstrar a inocência das Peticionárias, seja decretada a nulidade de toda instrução processual posterior ao pedido de extração dos dados telefônicos formulado pela Autoridade Policial e pelo Parquet às Fls. 520 e 535, respectivamente, visando sanar a atual contrariedade aos artigos 6º, inc. III, e 156, 186, p.u, e 315, inc. IV, todos do CPP, bem como o artigo 8º, alíneas "1" e "2", da Convenção Americana de Direitos Humanos.<br>iii) em vista do direito subjetivo das Recorrentes ter sido afastada com base em monitoramento ilegalmente produzido - prova ilícita -, bem como em ilações contrárias as provas dos autos, genéricas, assentadas na vedada presunção de culpa em contrariedade ao texto expresso da lei penal, mormente os artigos 156 e 621, inc. I, ambos do CPP, seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo.<br>O recurso especial foi inadmitido durante o juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que ensejou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso especial.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão.<br>No que tange à apontada violação do art. 53 da Lei de Drogas, verifico que o Tribunal de origem, ao afastar a apontada nulidade, assim fundamentou (fls. 1.851-1.854):<br>Sustenta a Defesa que o artigo 53 da Lei nº 11.343/06 exige expressamente autorização judicial para a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro e, por isso, a atuação dos policiais civis teria sido ilegal quando da prisão das peticionárias.<br>Contudo, o citado artigo não se enquadra no contexto fático destes autos.<br>Isto porque os policiais sabedores por meio do "extrato detecta" que os suspeitos transportariam as drogas em dois veículos, não visavam retardar o flagrante, mas apenas combinar a ação policial para realizar o cerco no local dos fatos para, assim, garantir a prisão dos responsáveis pelo tráfico de drogas.<br>Os policiais responsáveis pela investigação teriam recebido informações de que, dias antes da prisão em flagrante das peticionárias na companhia dos demais corréus, indivíduos dentre colombianos e brasileiros estariam distribuindo entorpecentes pela região de Osasco/SP, por meio de dois veículos. Assim, o fato deles escolherem o momento viável para realizar a prisão em flagrante não gera qualquer nulidade. Ademais, no carro em que as peticionárias estava foram encontrados tijolos de maconha destinados ao tráfico, assim como no outro onde foram encontrados mais tijolos de maconha.<br>Logo, ante o exposto, não há razão para pleitear qualquer nulidade processual.<br>Quanto a outra nulidade no tocante a ausência de análise pelo juízo do pedido de extração de dados telemáticos dos celulares apreendidos, violando o artigo 6º, inciso III, do Código de Processo Penal, foi afastado no v. acórdão quando da análise das razões do corréu Antônio, às folhas 1.542, a saber:<br>"Indefiro o pedido formulado de requisição de todas as imagens do trajeto do veículo Mitsubishi/Pajero, placa DYH5227/Santos, nos dias e horários indicados, vez que, além tal pleito se revelar totalmente inviável, tenho que pouca ou nenhuma utilidade prática terá para o deslinde da instrução.<br> .. <br>Não é porque a parte requer a realização de determinada diligência que ela deva necessariamente ser deferida. Cabe ao juiz, no seu prudente arbítrio, avaliar se no caso concreto a diligência é dispensável para a apuração da verdade real, conforme previsto no § 1º, do artigo 400 do Código de Processo Penal:<br>"As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias".<br>O juiz é o destinatário último da prova e pode lançar mão dos seus poderes instrutórios para desempenhar a contento o postulado do livre convencimento motivado, que deve orientar e permear toda decisão judicial.<br> .. <br>Ademais, tendo sido apreendida grande quantidade de drogas no carro em que as peticionárias estavam sendo um dos veículos denunciado como aquele utilizado no transporte de drogas. Não havia necessidade de periciar os celulares delas, eis que, em ambas as fases em que foram ouvidas, ficaram caladas acerca dos fatos. Se não bastasse não havia notícia de qualquer fato relevante que pudesse constar de seus aparelhos, já que nada foi informado.<br> .. <br>Analisadas as defesas prévias, alegações finais e as razões recursais de Apelação das peticionárias, as mencionadas nulidades não foram arguidas. Logo, considerando que a condenação já transitou em julgado, ficam preclusas as arguições de nulidades, as quais não foram alegadas no momento processual oportuno.<br>Conforme visto, a Corte de origem entendeu que a conduta policial de acompanhar os veículos suspeitos, mesmo sem prévia autorização judicial, não configura ilegalidade. Para tanto, justificou que a polícia agiu de forma proativa para coibir o tráfico de drogas e que a obtenção da prova ocorreu de forma fortuita durante a investigação. Além disso, considerou que a prova colhida foi suficiente para embasar a condenação, sendo desnecessária a realização de diligências adicionais, como a quebra do sigilo telefônico das recorrentes.<br>Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior tem decidido que a existência de informações específicas sobre a prática de traficância, seguida de monitoramento pelos policiais, justifica o desdobramento das demais diligências apuratórias, sem a necessidade de autorização judicial. Exemplificativamente, menciono o seguinte julgado, por analogia:<br> .. <br>2. A existência de informações específicas sobre a prática da traficância no estabelecimento comercial do réu, seguida de prévio monitoramento pelos policiais, justifica a busca veicular e pessoal em via pública, tendo em vista que os agentes visualizaram o agravante saindo do local com duas sacolas brancas na mão, e entrando em um carro com características idênticas (cor e modelo) àquelas relacionadas na denúncia anônima, o que levantou fundadas suspeitas de que ele poderia estar indo realizar uma entrega de entorpecentes, razão pela qual fizeram a abordagem.<br> .. <br>(AgRg nos EDcl no HC n. 916.597/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 23/8/2024).<br>Em acréscimo, faço menção ao fato de que o acórdão recorrido destacou que a ausência de autorização judicial para o monitoramento dos veículos não causou prejuízo à defesa e que a prova obtida foi suficiente para demonstrar a culpabilidade das agravantes. Salientou, de igual modo, que a defesa teve todas as oportunidades para se manifestar durante a instrução processual e, assim, concluiu que não haveria falar em nulidade, porquanto a defesa não teria demonstrado como a falta de autorização judicial teria influenciado no resultado final do processo.<br>É imperioso salientar que "a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate" (AgRg no HC n. 822.930/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe de 13/9/2023).<br>Ainda, mas não menos importante, registro, que, consoante salientou o Tribunal de origem, a alegação de nulidade pela falta de autorização judicial para o monitoramento dos veículos foi apresentada fora do prazo legal, estando, portanto, preclusa. Ressaltou, também, a discricionariedade do magistrado na condução da instrução processual, sendo legítima a decisão de indeferir diligências consideradas desnecessárias para a elucidação dos fatos. Concluiu, diante de todas essas considerações, que a prova produzida nos autos seria suficiente para embasar a condenação das recorrentes, não havendo, assim, motivos para proclamar-se a nulidade do feito ou a absolvição das acusadas.<br>No que tange à pretendida aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, faço lembrar que, para a incidência desse benefício, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).<br>No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>Para tanto, salientou a Corte estadual que, "a despeito da primariedade dos réus, com exceção de Antônio, ficou demonstrado que todos estavam enfronhados com a traficância, não se tratando de neófitos, de agentes que praticam o tráfico miúdo, basicamente aqueles que vendem a droga para sustentarem o vício, aos quais o legislador destinou o favor legal. Ademais, há nos autos informação de que distribuiriam a droga na região de Osasco, circunstâncias indicativas de que vinham se dedicando às atividades criminosas" (fls. 1.856-1.857).<br>Assim, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que as acusadas não se dedicariam a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como é cediço, vedada em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ.<br>À vista do exposto, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA