DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ROSANGELA CONCEIÇÃO DA COSTA e de ROBERTA CONCEIÇÃO DA COSTA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Colhe-se dos autos que as pacientes tiveram a prisão preventiva decretada pela suposta prática do delito tipificado no art. 155, § 4º, IV, por duas vezes, do Código Penal.<br>Neste writ, o impetrante sustenta, em síntese, que não estão presentes os requisitos legais autorizadores da prisão preventiva e que as pacientes têm direito à prisão domiciliar, por serem mães de crianças menores de 12 (doze) anos.<br>Requer a revogação da prisão preventiva imposta às pacientes ou a substituição pela custódia domiciliar.<br>É o relatório.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Com o advento da Lei n. 13.257/2016, o art. 318 do Código de Processo Penal passou a permitir ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando a agente for "mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos", nos seguintes termos:<br>"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:<br>I - maior de 80 (oitenta) anos;<br>II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;<br>III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;<br>IV - gestante;<br>V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei n. 13.257, de 2016)<br>VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos."<br>Ato contínuo, sobreveio a Lei n. 13.769/2018, por meio da qual foram incluídos os arts. 318-A e 318-B no CPP, verbis:<br>"Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:<br>I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;<br>II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.<br>Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código".<br>Registre-se que, em 20/2/2018, nos autos do HC 143.641/SP (Rel. Ministro Ricardo Lewandowski), a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus coletivo para "determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício".<br>No caso dos presentes autos, o juízo de origem indeferiu o pedido de prisão domiciliar sob o seguintes fundamentos:<br>"Em que pese os argumentos feitos pelos defensores e Ministério Público, as rés (Roberta, Rosangela e Mércia) não comprovaram maternidade e ainda assim, o estado gestacional, bem como maternidade, não significa salvo conduto para os crimes e ainda assim elas são de Paraisópolis o que poderia impedir o regular andamento do processo." (e-STJ, fl. 53)<br>"Outrossim, registro que medidas cautelares diversas da prisão, a meu ver, são inócuas, pois a lei as instituiu, mas não fez qualquer previsão sobre quem deve fiscalizar o cumprimento de tais condições, ou disponibiliza meios eficazes para tal, de modo que entendo que a concessão delas apenas traria desprestígio ao Judiciário e à aplicação da lei penal.<br>Deveras, repiso e reporto-me ao anteriormente decidido em face da corré MÉRCIA DE ALMEIDA, nos autos do pedido dependente tombado sob nº 1013269-64.2025.8.26.0309, eis que pertinente também à hipótese com relação às rés ROBERTA CONCEIÇÃO DA COSTA e ROSANGELA CONCEIÇÃO DA COSTA, que "conforme bem salientado pelo representante do Ministério Público, não há nos autos qualquer elemento mínimo que comprove a indispensabilidade da investigada aos cuidados de suas filhas menores. A alegação não veio acompanhada de documentos que demonstrem, de forma efetiva, que a requerente é a principal - ou única - responsável pelos cuidados das crianças. Além disso, a investigada sequer comprovou residência fixa."<br>Registro que a excepcionalidade da medida está condicionada à comprovação de sua imprescindibilidade, sendo certo que os infantes (filhos de ambas) "ficaram com terceiras pessoas, e, como bem dito pelo Parquet, a alegação de que é indispensável aos cuidados das crianças não restou demonstrada por documentos que comprovem ser a principal ou única responsável. E mais, a maternidade não a impediu de cometer crime contra o patrimônio e, dessa maneira, também, não há de ser salvo-conduto para infringir a lei. Deveras, a prisão domiciliar poderá produzir até mesmo efeitos deletérios na formação das filhas, expondo-as ao mundo da criminalidade." (e-STJ, fl. 368)<br>Extrai-se, ainda, do acórdão impugnado:<br>"Por outro lado, o fato de ter filhos, não implica direito à automática restituição da liberdade, sendo necessário se demonstre imprescindível a soltura. Calha observar que, em tese, não dedicou, a paciente, preocupação alguma aos filhos, para a execução de crimes, em lugar distante. Para os fins pretendidos na petição inicial, necessário que se demonstre a excepcionalidade da hipótese.<br> .. <br>Calha, ainda, notar o que dispôs o Supremo Tribunal Federal, que julgou o Habeas Corpus nº 143.641/SP, ordenando a prisão domiciliar a todas as "presas gestantes, puérperas ou mães de criança e deficientes nos termos do artigo 2º do ECA e da Convenção Sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto legislativo nº 186/2008 e Lei 13.146/2018)".<br>Entretanto, ressalvou que a decisão não alcança a acusada de crime praticado mediante violência ou grave ameaça, crimes praticados contra descendentes, nem as situações excepcionais a serem identificadas pelos magistrados, que devem esclarecer as razões extraordinárias que afastam a presa do decidido pelo pretório excelso.<br> .. <br>Portanto, de rigor a manutenção da prisão preventiva para a garantia da ordem pública, sendo certo que a concessão de prisão domiciliar ou de medida mais branda, previstas nos artigos 318 e 319 do Código de Processo Penal, não atenderiam às finalidades mencionadas.<br>Assim, diante da ausência de demonstração de qualquer circunstância que pudesse conferir contornos de ilegalidade à r. decisão combatida, não há como justificar o reconhecimento de coação ilegal na segregação da paciente, nos termos do artigo 648 do Código de Processo Penal." (e-STJ, fls. 15-19)<br>Em que pesem os argumentos apresentados pelo Juízo de Primeira Instância e a gravidade dos fatos apurados, esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de que é inafastável a condição de imprescindibilidade da mãe para crianças menores de 12 (doze) anos de idade, notadamente à luz das decisões reiteradamente proferidas pela Suprema Corte e por este Superior Tribunal de Justiça. Saliente-se que o crime em apreço não guarda em seu bojo violência ou grave ameaça, tampouco foi praticado contra a criança a quem se visa a proteger.<br>Ademais, a imprescindibilidade da presença da mãe para os cuidados da criança é legalmente presumida, não dependendo de provas específicas a esse respeito, ao contrário do entendimento adotado pelas instâncias ordinárias.<br>A propósito:<br>"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO QUE CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CORRUPÇÃO DE MENOR. FRAUDE PROCESSUAL. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318-A, INCISO V, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. POSSIBILIDADE. AGRAVADA MÃE DE FILHA DE 1 ANO DE IDADE. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. IMPRESCINDIBILIDADE DOS CUIDADOS MATERNOS PRESUMIDA. INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.<br>2. Após a publicação da Lei 13.769/2018, que introduziu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, a 3ª Seção desta Corte Superior manteve o entendimento de que é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo, a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal - STF no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP.<br>3. Na hipótese, verifica-se que a agravada é mãe de uma criança de 1 ano de idade e, os delitos imputados (integrar organização criminosa, corrupção de menor e fraude processual) não envolvem violência ou grave ameaça, tampouco foram praticados contra sua descendente, tendo o Tribunal estadual negado a prisão domiciliar, tão somente em razão de sua filha estar sob os cuidados do genitor.<br>4. "O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de criança menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016)" (HC 551.676/RN, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 25/5/2020).<br>5. Embora se observe a gravidade concreta dos delitos e a reprovabilidade da conduta da agravada, aptos à justificarem a prisão preventiva , é certo que da situação evidenciada nos autos não revela excepcionalidade que justifique o indeferimento da prisão domiciliar, nos termos do que dispõe o art. 318-A do CPP.<br>6. Diante das circunstâncias mais gravosas, a substituição da prisão preventiva por domiciliar deve ser cumulada com a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP.<br>7. Agravo regimental do Ministério Público Federal - MPF desprovido."<br>(AgRg no HC n. 904.114/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA POR PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE DOZE ANOS DE IDADE. CABIMENTO. EXCEPCIONALIDADE DA CONSTRIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Embora a segregação processual esteja devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação, independentemente das razões que fundaram a prisão preventiva, o Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus coletivo (HC n. 143.641/SP, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI) para garantir a prisão domiciliar às mulheres presas, gestantes, puérperas e mães de crianças menores de doze anos de idade ou portadoras de necessidades especiais.<br>2. Na hipótese dos autos, a despeito da conjuntura narrada, é devida a concessão de prisão domiciliar, pois a Agravada é genitora de criança menor de 12 (doze) anos de idade, o crime não foi cometido com emprego de violência ou grave ameaça à pessoa e a vítima do delito não é sua descendente, preenchendo, portanto, os requisitos legais para a substituição da custódia preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318-A do Código de Processo Penal e do mencionado precedente do Supremo Tribunal Federal.<br>3. A gravidade dos crimes perpetrados pela organização criminosa integrada pela Agravada não configura situação excepcionalíssima para obstar a substituição da prisão preventiva para a custódia domiciliar.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 808.383/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA. GRAVIDADE CONCRETA. MÃE COM FILHOS MENORES DE 12 ANOS. PRIMÁRIA. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. No caso, o decreto prisional apontou fundamentação concreta, ao mencionar que a paciente foi flagrada transportando aproximadamente 8kg de cocaína em um veículo de aplicativo. Prisão necessária para resguardar a ordem pública.<br>4. Entretanto, os incisos IV e V, do art. 318 do Código de Processo Penal autorizam o Juiz a substituir a prisão preventiva da mulher gestante ou mãe com filho de até 12 anos de idade pela domiciliar.<br>5. Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional.<br>6. No particular, a paciente comprovou ser mãe de 3 crianças menores - a mais velha com 7 anos de idade, outra de 2 e uma de 1 ano. Além disso, ela é primária, tem residência fixa, e o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, nem contra os descendentes.<br>A fim de proteger e resguardar a integridade física e emocional das filhas menores de 12 anos, mister substituir a sua prisão preventiva pela domiciliar, com espeque no art. 318, V, do Código de Processo Penal.<br>7. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 763.204/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318, V, DO CPP. MÃE COM FILHOS DE ATÉ 12 ANOS INCOMPLETOS. CRIME SEM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. NÃO COMETIMENTO CONTRA OS PRÓPRIOS FILHOS. IMPRESCINDIBILIDADE DE CUIDADOS MATERNOS PRESUMIDA. EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA. ART. 117 DA LEP. REGIME SEMIABERTO. HC COLETIVO N. 143.641/SP DO STF. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Por razões humanitárias e para proteção integral da criança, é cabível a concessão de prisão domiciliar a genitoras de menores de até 12 anos incompletos, nos termos do art. 318, V, do CPP, desde que (a) não se trate de crime cometido com violência ou grave ameaça, (b) não tenha sido praticado contra os próprios filhos e (c) não esteja presente situação excepcional a contraindicar a medida.<br>2. Conforme art. 318, V, do CPP, a concessão de prisão domiciliar às genitoras de menores de até 12 anos incompletos não está condicionada à comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos, que é legalmente presumida.<br>3. É possível a extensão do benefício de prisão-albergue domiciliar às sentenciadas gestantes e mães de menores de até 12 anos, ainda que em regime semiaberto ou fechado, nos termos dos arts. 318, V, do CPP e 117, III, da LEP, desde que presentes os requisitos legais.<br>4. Agravo regimental provido para conceder a ordem de ofício."<br>(AgRg no HC n. 731.648/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 23/6/2022)<br>Assim, não obstante a gravidade concreta dos delitos apurados e a reprovabilidade da conduta imputada às pacientes, entendo que não há circunstância excepcional a justificar a não concessão da prisão domiciliar, já que Rosangela é mãe de uma criança de 2 (dois) anos de idade (e-STJ, fl. 39) e Roberta é mãe de duas crianças, uma com 3 (três) e a outra com 7 (sete) anos de idade (e-STJ, fls. 40-41).<br>Ante o expost o, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para substituir a prisão preventiva imposta às pacientes pela prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inciso V, do CPP, sem prejuízo da fixação, concomitante, de outras medidas cautelares diversas da prisão, a serem estabelecidas pelo Juízo de Primeira Instância.<br>Comuniquem-se, com urgência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Jundiaí/SP.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA