DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC-AR/DF contra decisão que não admitiu o recurso especial manejado, com base na alínea "a" do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios assim ementado (fl. 408):<br>APELAÇÃO. CIVIL. RELAÇÃO DE CONSUMO INEXISTENTE. "CARRETA DA MULHER" DO SESC/DF. EXAME DE MAMOGRAFIA. LESÃO NA MAMA. PROFISSIONAL DA SAÚDE. RESPONSABILIDADE. CULPA. IMPERÍCIA CONFIGURADA. LAUDO DO IML. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE. ÔNUS DA PROVA.<br>1. Não há vínculo de consumo entre os envolvidos quando a mencionada entidade oferece o serviço, cujo objetivo é social, ou seja, auxiliar na consecução do objetivo comum. Além do mais, os serviços prestados são gratuitos, a afastar a incidência do Código de Defesa do Consumidor<br>2. Na responsabilidade aquiliana, entretanto, deve-se comprovar para fins de configuração de ato ilícito: I. a ação ou a omissão do agente; II. a culpa ou o dolo na conduta praticada; III. a relação ou o nexo de causalidade; IV. o dano. Encargo cumprido no caso.<br>3. Sendo o conjunto probatório documental suficiente a revelar a veracidade das alegações iniciais, dispensável a produção de prova pericial.<br>4. O ônus da prova é a responsabilidade atribuída a cada parte de um processo judicial de apresentar provas que sustentem suas alegações. No Direito Civil, o autor deve provar os fatos que constituem o seu direito e o réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos das alegações iniciais.<br>5. Recurso não provido.<br>Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, sem efeitos modificativos (fls. 470-486).<br>Nas razões do recurso especial, a agravante alega violação aos arts. 375, 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II, do Código de Processo Civil e ao art. 944 do Código Civil.<br>Sustenta que, mesmo após o oferecimento de embargos de declaração, o acórdão foi omisso em relação à teoria da verossimilhança preponderante.<br>Aduz que o art. 375 foi violado, visto que o caso exigiria a produção de prova pericial para aferir o erro médico, porém o caso foi julgado sem tal providência.<br>Argumenta que, por não se tratar de relação de consumo, o ônus da prova é da agravada, porém esta não formulou pedido de produção de prova pericial.<br>Informa que não há elementos de prova para se concluir pela culpa da agravante em razão de imperícia.<br>Aponta que o valor dos danos morais, de R$ 3.000,00, é exorbitante, pelo que deve ser reduzido.<br>Contrarrazões juntadas às fls. 523-528.<br>A não admissão do recurso na origem ensejou a interposição do presente agravo.<br>Impugnação juntada às fls. 564-573, com pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé por recurso protelatório.<br>Assim delimitada a controvérsia, satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, dele conheço, passando à análise do recurso especial.<br>Trata-se de ação proposta pela agravada contra a agravante pleiteando sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais. A agravada afirma que foi submetida à mamografia realizada pela agravante, porém, durante o procedimento, a agravante lhe causou uma lesão de 11 centímetros na região dos seios.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação, mantendo a sentença de procedência, por concluir que houve culpa da agravante nos seguintes termos:<br>No caso concreto, inexiste dúvida de que o fato noticiado ocorreu, bem como que o exame foi realizado pelo profissional da saúde, o Senhor ADELMAR, técnico em radiologia, vinculado ao SESC/DF, segundo consta do próprio Relatório Técnico (ID 63139163).<br>Quanto à prova documental, diferentemente do alegado pelo apelante, o Laudo de Exame de Corpo de Delito nº 28058/22 do Instituto de Medicina Legal (IML) (ID 63139164, p. 23), produzido em razão de requisição da Décima Quarta Delegacia de Polícia, demonstra que, no momento da perícia, a apelada apresentava lesão contusa linear com cicatrização no contorno da mama esquerda, em sua proporção inferior, medindo 11 (onze) centímetros de extensão, tendo sido confirmada a ofensa à integridade corporal ou à saúde da paciente, causado por instrumento contundente.<br>As fotografias colacionadas também comprovam a extensa lesão na parte inferior da mama esquerda (ID 63139164, p. 25 e 94). Percebe-se, aliás, mesmo após a cicatrização, a pele da apelada permanecer marcada, a revelar a força abrupta do profissional da saúde ao manusear o aparelho de mamografia na realização do exame, não sobejando dúvida do ato imperito praticado por este.<br>É evidente que certos procedimentos técnicos, especialmente o exame de mamografia, implicam riscos rotineiros e esperados, e, consequentemente, não os qualificam como danosos. Contudo, este não é o caso dos autos.<br>Destaque-se que a Comissão de Saúde do SESC/DF (ID 63139163), em relatório técnico, limita-se a falar que o exame ocorreu dentro da normalidade, "em conformidade com a técnica exigida pelo Hospital Barretos para tal procedimento" e que "fissuras na pele podem ocorrer durante a realização do exame".<br>(..)<br>Em que pese o apelante atribuir o ônus probatório exclusivamente à autora, ora apelada, fato é que não demonstrou que a paciente apresentava eventual condição prévia (como pele seca, assada ou frágil) a justificar a lesão de 11 (onze) centímetros na mama esquerda; bem como não quis o SESC/DF a produção de perícia técnica e não trouxe qualquer outra prova documental a atestar suas alegações. Ao reverso da parte apelada, como dito alhures. (fls. 411-412, grifou-se).<br>Note-se que, embora o Tribunal de origem não tenha se manifestado expressamente sobre a teoria da verossimilhança preponderante (juízo de probabilidade), não há falar, no caso, em negativa de prestação jurisdicional, haja vista que tais questões não são suficientes para infirmar a conclusão adotada pelas instâncias de origem.<br>Isso, porque o acórdão expressamente concluiu que a lesão ocorreu em decorrência do exame, de modo que incumbia à agravante provar que a paciente possuía comorbidades que poderiam favorecer a ocorrência do dano, ônus do qual não se desincumbiu.<br>Ressalto que, nos termos da jurisprudência do STJ, "a omissão irrelevante à solução da controvérsia não constitui negativa de prestação jurisdicional" (AgRg no AREsp 355.528/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 18/5/2015).<br>No que se refere à necessidade da prova pericial, o acórdão se baseou em laudo de exame de corpo de delito, elaborado pelo Instituto de Medicina Legal, documento que, aliado às fotografias e demais elementos de prova contidos nos autos, permitiu concluir pela responsabilidade civil da agravante.<br>Além disso, sendo o juiz o destinatário da prova, cabe-lhe analisar a necessidade de produção da prova pericial diante da suficiência do acervo probatório. Nesse sentido:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. NÃO CONFIGURADA. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. PACTUAÇÃO DO IGPM. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO IMPLICA ILEGALIDADE POR SI SÓ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. O entendimento deste Tribunal Superior é de que o magistrado é o destinatário final das provas, cabendo-lhe analisar a necessidade de sua produção, cujo indeferimento não configura cerceamento de defesa.<br>2. A desconstituição do entendimento do acórdão estadual recorrido (acerca da inexistência de cerceamento de defesa diante da suficiência de provas) é procedimento vedado na via eleita, por exigir o reexame de fatos e provas, em virtude do óbice contido na Súmula nº 7/STJ.<br>3. Na linha dos precedentes desta Corte, a pactuação do IGPM como índice de correção monetária não encerra ilegalidade ou abusividade.<br>(AgRg no REsp 1217531/MG, Relator Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12.5.2015, DJe 19.5.2015).<br>4. O Tribunal de origem entendeu que a previsão do índice de correção monetária pelo IGP-M não foi abusiva, já que expressamente estipulado no contrato firmado entre as partes.<br>5. Modificar a conclusão do acórdão recorrido e verificar se houve aplicação do índice de correção monetária de forma indevida demandaria reexame de matéria fático-probatória e de cláusulas contratuais, o que é vedado em sede de recurso especial, a teor das Súmulas 7 e 5, ambas do STJ.<br>6. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.217.041/GO, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)<br>Alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no que se refere à suficiência da prova e ao preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil da agravante, demandaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, inviável em recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ.<br>Quanto ao valor dos danos morais, somente cabe sua revisão em hipóteses excepcionais, quando o montante se apresentar exorbitante ou irrisório (AgInt no AREsp n. 2.328.122/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 24/11/2023).<br>O acórdão justificou o valor estabelecido nos seguintes termos:<br>Não há como negar que a situação vivenciada causou lesão passível de gerar dano moral, o qual é devido quando a prática de uma conduta ilícita ou injusta ocasionar na vítima vexame, constrangimento, humilhação ou dor, que foge à normalidade do cotidiano, rompendo o equilíbrio psicológico do indivíduo, o que é o caso, pois a forma imperita que o exame de mamografia foi realizado pelo técnico de radiologia causou danos de ordem física e moral à paciente.<br>Esta circunstância, indubitavelmente, transpõe o mero dissabor ou aborrecimento, estando albergados no âmbito do dano moral.<br>(..)<br>É consabido que não há critério objetivo para a fixação do quantum indenizatório. Portanto, o magistrado deve atentar para o caso concreto, verificando a extensão, a gravidade do dano e as condições da vítima.<br>De igual modo, deve ser considerada a capacidade econômica do ofensor, de modo a atingir a função punitiva e pedagógica que se espera da medida, sem, contudo, ser fonte de enriquecimento ilícito.<br>Diante destes parâmetros, o valor da indenização fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais) é suficiente e adequado ao caso concreto, porque atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando a extensão e a gravidade do dano, sem, contudo, desconsiderar a capacidade econômica do agente, além de observar o caráter punitivo-pedagógico da medida da demanda. (fls. 412-414, grifou-se).<br>Não havendo indícios de que o valor fixado seja exorbitante, fica inviabilizada a sua revisão, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>Quanto ao pedido de aplicação de multa por litigância de má-fé, registro que a mera interposição de recursos, ainda que não providos, não pode ser considerada como protelatória ou como litigância de má-fé, de modo que incabível, por ora, a aplicação de penalidade à parte que exerce regularmente faculdade processual prevista em lei (EDcl no AgInt nos EAREsp 782.294/DF, de minha relatoria, Segunda Seção, julgado em 13/12/2017, DJe 18/12/2017).<br>Em face do exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e a ele negar provimento.<br>Nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) a quantia já arbitrada a título de honorários em favor da agravada, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, ônus suspensos no caso de beneficiário da justiça gratuita.<br>Intimem-se.<br>EMENTA