DECISÃO<br>Trata-se de agravo regimental interposto em favor de VICTOR GABRIEL GONÇALVES DE OLIVEIRA contra decisão proferida pela Presidência desta Corte às fls. 585/586 que, com base no art. 21-E, V, c/c o art. 253, parágrafo único, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheceu do seu recurso especial, eis que incidente a Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>No presente regimental (fls. 591/604), a Defesa alega que não incide, in casu, o teor do enunciado n. 182 da Súmula do STJ, já que impugnou de forma direta a incidência da Súmula n. 7 do STJ.<br>Pugnou, dessarte, pelo provimento do presente agravo regimental a fim de que o seu recurso especial seja conhecido e provido.<br>O Ministério Público Federal - MPF apresentou parecer pelo não conhecimento do agravo (fls. 621/623).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial ao fundamento de que o agravante teria deixado de impugnar especificamente o fundamento de incidência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ (fls. 585/586).<br>De fato, na petição de agravo em recurso especial (fls. 511/520), verifica-se que o agravante impugnou de forma suficiente o óbice invocado.<br>Assim, com estas considerações, reconsidero a decisão agravada, com fundamento no art. 258, § 3º, do RISTJ, para conhecer do agravo em recurso especial, eis que também atendidos os demais pressupostos de admissibilidade.<br>Passo à análise do recurso especial.<br>Cuida-se de recurso especial interposto por VICTOR GABRIEL GONÇALVES DE OLIVEIRA com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS em julgamento da Apelação Criminal n. 0709454-76.2023.8.07.0004.<br>O recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 625 dias-multa (fls. 298/300).<br>Interposta apelação criminal, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado:<br>"Direito penal e processo penal. Apelação. Tráfico de drogas. Diversidade de entorpecentes. Contexto probatório. Não cabimento do tráfico privilegiado. Condenação e pena mantidas. Recurso não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia e condenou o apelante como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei de n. 11.343/2006 (Lei de Drogas).<br>II. Questão em discussão<br>2. As questões em discussão consistem em saber se há provas suficientes para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas ou se seria cabível a sua desclassificação para o crime porte de drogas para consumo próprio, além de analisar se caberia a revisão do procedimento dosimétrico, com a redução da pena e se a minorante do tráfico privilegiado pode ser aplicada no caso em julgamento, como base no §4º, do art. 33, da Lei de n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>3. A (THC), princípio ativo da maconha, a cocaína e as drogas sintéticas, comotetrahidrocannabinol MDMA e a metanfetamina, são substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, estando incluídos na Portaria de nº. 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS), estando, portanto, proibidas em todo o território nacional de acordo com a Lei de Drogas.<br>4. Os agentes de segurança assumem o compromisso de dizer a verdade do mesmo modo como ocorre com as demais testemunhas e serão criminalmente responsabilizados caso faltem com ela, não sendo autorizada qualquer diferença de tratamento entre eles e os cidadãos comuns, tampouco qualquer distinção de valoração dos testemunhos.<br>5. O simples fato de o recorrente ter alegado ser usuário de drogas não afasta as evidências de que também praticava o tráfico, porquanto a condição de usuário e de traficante é um cenário comum nesse tipo de contexto delitivo.<br>6. A reiteração da prática delitiva revela que o apelante não se apresenta como um agente que se afastou da criminalidade, mas sim como alguém que permanece inserido no contexto, o que impede a concessão do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de n. 11.343/2006 (tráfico privilegiado), até porque, no presente caso, já teve reconhecido o benefício anteriormente à sentença..<br>7. Considerando a pena atribuída, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, haja vista que os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal não foram atendidos e o mesmo ocorre em relação à suspensão condicional da pena, cujos requisitos estão descritos no art. 77 do CP.<br>IV. Dispositivo<br>8. Apelação conhecida e, no mérito, não provida." (fl. 403).<br>Em sede de recurso especial (fls. 425/444), a defesa aponta a violação ao art. 155 do Código de Processo Penal - CPP, sob o fundamento de que os depoimentos policiais não foram corroborados por nenhum outro elemento de prova dos autos.<br>Alega, ainda, ofensa aos arts. 387, § 2º, do CPP, 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/06, por entender que houve desrespeito ao princípio da proporcionalidade, considerando a ínfima quantidade de droga apreendida.<br>Por fim, assevera a negativa de vigência ao art. 33, § 4, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que deve ser afastado os maus antecedentes do recorrente e concedida, assim, a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas privilegiado.<br>Requer a absolvição ou o redimensionamento da pena.<br>De plano, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca do disposto nos arts. 155 e 387, § 2º, ambos do CPP e da tese de que a pena-base restou fixada de forma desproporcional, já que o Tribunal de origem, quanto ao ponto, analisou somente a fundamentação utilizada para a exasperação na primeira fase.<br>Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (" é  inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 (" o  ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas do STF.<br>Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto.<br>Nesse sentido, confiram-se precedentes:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA.<br>I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento.<br>III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 10/6/2022).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF.<br>2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo.<br>3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)<br>Por fim, sobre a violação ao art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, o TJ manteve o não reconhecimento da causa de diminuição de pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Na terceira fase da dosimetria, o pedido da defesa é para o reconhecimento da presença da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, relativa ao tráfico privilegiado. Porém, tal pedido não merece prosperar, porque o apelante já foi processado e condenado por tráfico de drogas no processo de nº. 0717255-18.2024.8.07.0001, descrito na Folha de Antecedentes Penais (FAP) de ID 67566251 (pp. 6 e 7), que teve a sentença condenatória publicada em 21/08/2024. Naqueles autos, o réu já foi beneficiado pela figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Drogas) e condenado a 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, mais 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.<br>É certo que tal condenação não se presta para o reconhecimento da reincidência, contudo, constitui evidência de que o réu se dedica a atividades criminosas, especialmente ao tráfico de entorpecentes. Portanto, a reiteração da prática de tráfico revela que o recorrente não se apresenta como um agente que se afastou da criminalidade, mas sim como alguém que permanece inserido no contexto do tráfico de drogas.<br>Assim, reitera-se a impossibilidade de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de n. 11.343/2006, (Lei de Drogas), uma vez que há elementos a indicar que o réu se dedica as atividades criminosas, em especial ao tráfico de drogas, levando em conta ainda a recente condenação por tráfico supracitada, na qual o condenado já foi beneficiado com a minorante em análise" (fl. 411).<br>Extrai-se do trecho acima que o Tribunal de Justiça afastou o tráfico privilegiado porque o acusado detinha condenação anterior, mas sem informações quanto ao trânsito em julgado. Destarte, embora essa Corte tivesse o entendimento que a condenação em primeiro grau não configuraria maus antecedentes e não poderia ser usada para aumentar a pena serviria como argumento para se afastar o tráfico privilegiado, tal entendimento foi superado pelo Tema 1139: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".<br>Logo, a causa de diminuição do tráfico privilegiado deve ser aplicada. E, ausentes elementos de maior reprovabilidade da conduta, a causa de diminuição deve ser aplicada em seu grau máximo.<br>Passo a refazer a dosimetria da pena do recorrente.<br>Na primeira fase, mantenho o aumento em relação às circunstâncias do crime, em 6 anos e 3 meses de reclusão, além de 625 dias-multa, que resta mantida na segunda fase, em razão da ausência de atenuantes e agravantes.<br>Na terceira fase, incidente a causa de diminuição do tráfico privilegiado em 2/3, redimensiono a reprimenda para 2 anos e 1 mês de reclusão e 208 dias-multa.<br>Diante do montante de pena inferior a 4 anos, fixo o regime inicial semiaberto, diante da valoração desfavorável das circunstâncias do crime.<br>Ante o exposto, dou provimento ao regimental para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para fixar a reprimenda do recorrente em 2 anos e 1 mês de reclusão, em regime semiaberto, além de 208 dias-multa, nos termos acima expostos.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA