DECISÃO<br>Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por ROSANA BEZERRA DE BRITO SILVA, com fundamento no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO assim ementado (fl. 496):<br>DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PROFESSORA DE ENSINO FUNDAMENTAL- ANOS INICIAIS COM LOTAÇÃO NO "IRRIGADO". CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO IRREGULAR. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.<br>1. O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu, em sede de Repercussão Geral (Terna 161), que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação;<br>2. A preterição de candidato aprovado fora do número de vagas ocorre quando há ato arbitrário e imotivado por parte do Poder Público, como a contratação de servidores temporários para cargos vagos;<br>3. No caso em análise, a candidata foi aprovada fora do número de vagas, mas não comprovou a existência de cargos vagos ou a contratação ilegal de servidores temporários;<br>4. A contratação temporária de professores, realizada por tempo determinado, justifica-se pelo excepcional interesse público, como substituições temporárias por férias ou afastamentos por motivos de saúde;<br>5. Não há, portanto, contratação irregular ou abuso de poder, no presente caso;<br>6. Diante da ausência de comprovação de preterição, a candidata possui apenas expectativa de direito a ocupar vaga não garantida pelo edital regulador do certame.<br>7. Sentença reformada. Pedidos julgados improcedentes.<br>8. Apelação provida. Decisão Unânime.<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>A parte recorrente sustenta, em síntese, que houve preterição arbitrária e imotivada de sua nomeação para o cargo de Professora de Ensino Fundamental - Anos Iniciais -, com lotação no "Irrigado", no âmbito do concurso público regido pelo Edital 1/2018.<br>Argumenta que, aprovada em cadastro de reserva na 68ª colocação, era a primeira na lista de espera após a convocação de 67 candidatos, porém a administração pública teria realizado contratações temporárias para o mesmo cargo, tendo inclusive ela própria sido uma dessas pessoas contratadas, em afronta ao princípio do concurso público. Alega ter havido violação ao art. 37, caput e inciso II, da Constituição Federal, bem como aos princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência.<br>Pleiteia "a concessão de tutela antecipada recursal para determinar o efeito suspensivo ativo ao recurso ordinário" (fl. 526).<br>Requer, ao final, a reforma do acórdão recorrido para que seja reconhecido seu direito à nomeação, posse e exercício no cargo de Professora de Ensino Fundamental - Anos Iniciais -, além da condenação da parte recorrida à obrigação de fazer consistente na efetivação do direito declarado (fls. 524/525).<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 534/540).<br>É o relatório.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado por Rosana Bezerra de Brito Silva, objetivando a sua nomeação para o cargo de Professora de Ensino Fundamental - Anos Iniciais -, contra o Município de Petrolina (PE), que teria preterido sua nomeação ao realizar contratações temporárias para o mesmo cargo durante a validade do concurso público.<br>A sentença concedeu a segurança para "determinar ao demandado que promova a nomeação de ROSANA BEZERRA DE BRITO SILVA no cargo de Professora de Ensino Fundamental - Anos Iniciais com Lotação no "Irrigado"" (fl. 323).<br>O Tribunal de origem deu provimento à apelação do Município de Petrolina "para reformar a sentença atacada, no sentido de julgar improcedentes os pedidos iniciais" (fl. 495).<br>Em situações como a presente, é cabível o recurso especial, e não o recurso ordinário. Isso porque o art. 105, II, b, da Constituição Federal estabelece que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgará, em recurso ordinário, "os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão".<br>Ressalto, ainda, que a jurisprudência deste Tribunal é no sentido da impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade nesses casos, configurando erro grosseiro.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA RECURSAL DO TRIBUNAL LOCAL PARA O JULGAMENTO DE APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DESCABIMENTO DE RECURSO ORDINÁRIO. INAPLICABILIDADE DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. JURISPRUDÊNCIA SEDIMENTADA. AGRAVO INTERNO. CARÁTER DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. COMINAÇÃO DE MULTA.<br>1. A denegação do mandado de segurança mediante julgamento proferido em primeiro grau de jurisdição, tendo o Tribunal de Justiça meramente desprovido a apelação, não desafia recurso ordinário, na forma do art. 105, inciso II, alínea "b", da Constituição da República, mas sim recurso especial, hipótese aquela de erro grosseiro que obstaculiza a fungibilidade. Jurisprudência remansosa do STJ.<br>2. O agravo interno que se volta contra essa compreensão sedimentada na jurisprudência e que se esteia em pretensão deduzida contra texto expresso de lei enquadra-se como manifestamente improcedente, porque apresenta razões sem nenhuma chance de êxito.<br>3. A multa aludida no art. 1.021, §§ 4.º e 5.º, do CPC/2015, não se aplica em qualquer hipótese de inadmissibilidade ou de improcedência, mas apenas em situações que, como a presente, se revelam qualificadas como de manifesta inviabilidade de conhecimento do agravo interno ou de impossibilidade de acolhimento das razões recursais porque inexoravelmente infundadas.<br>4. Agravo interno não provido, com a condenação do agravante ao pagamento de multa de cinco por cento sobre o valor atualizado da causa, em razão do reconhecimento do caráter de manifesta improcedência, observada a gratuidade de justiça.<br>(AgInt no RMS n. 69.273/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 10/11/2022.)<br>PROCESSUAL CIVIL. PETIÇÃO RECEBIDA COMO AGRAVO INTERNO NA PETIÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO QUE DECIDIU APELAÇÃO. NÃO CABIMENTO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE.<br>1. Caso em que a parte insurgente interpôs recurso ordinário - autuado nesta Corte como Petição - contra acórdão julgador de recurso de apelação.<br>2. Segundo a jurisprudência desta Corte a interposição de recurso ordinário contra acórdão que julga apelação constitui erro grosseiro, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(PET na Pet n. 14.056/PE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 9/4/2021.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL PARA IMPUGNAR ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO, NA PARTE DENEGATÓRIA. ERRO GROSSEIRO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.<br>II - O recurso cabível para impugnar acórdão do Tribunal de origem que denega a segurança é o recurso ordinário.<br>III - A interposição de recurso especial quando cabível o recurso ordinário em mandado de segurança configura erro grosseiro insuscetível de ser sanado por meio do princípio da fungibilidade.<br>IV - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual constitui erro grosseiro a interposição de recurso especial, quando cabível o recurso ordinário, o que afasta a aplicação do princípio da fungibilidade.<br>V - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.<br>VI- O Agravante não apresenta argumento capaz de desconstituir a decisão agravada, apenas reiterando as alegações veiculadas no recurso anterior.<br>VII - Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 466.230/GO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 5/5/2016, DJe de 18/5/2016.)<br>Ante o exposto, não conheço do recurso ordinário; prejudicado o exame do pedido de concessão de efeito suspensivo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA