DECISÃO<br>MARCIO ALVES CARVALHO alega sofrer constrangimento ilegal no seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro na Apelação n. 0008890-05.2016.8.19.0052.<br>A defesa aleg a que a sessão de julgamento do réu foi nula, porque, "durante a sustentação oral, o d. membro do Ministério Público se valeu de argumentos pejorativos em desfavor do acusado" e usou "o conteúdo da folha de antecedentes criminais do réu como argumento central para embasar a condenação" (todos à fl. 5).<br>Além disso, sustenta a inidoneidade da fundamentação usada na análise das circunstâncias judiciais, assim como a incorreção das frações estabelecidas.<br>Por fim, afirma que a causa de diminuição de pena referente à tentativa foi incorretamente fixada, visto que a conduta se enquadra na "tentativa branca, situação que atrai a aplicação do redutor da tentativa em seu patamar máximo" (fl. 16).<br>Assim, requer, preliminarmente, a anulação da decisão do Conselho de Sentença. No mérito, postula a revisão da dosimetria, com a exclusão da análise negativa da conduta social e das circunstâncias do crime, bem como o estabelecimento da fração de 1/6 de aumento para cada circunstância judicial negativa e o estabelecimento do patamar máximo de 2/3 na aplicação da causa de diminuição da tentativa.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 178-190).<br>Decido.<br>I. Contextualização<br>O paciente foi condenado pelos crimes previstos nos arts. 121, § 2º, V e VII, c/c o art. 14, II, do Código Penal e 33, caput, c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, na forma do concurso material. Irresignada, a defesa interpôs apelação em que alegou, preliminarmente, nulidade posterior à pronúncia. No mérito, afirmou que a decisão do Júri é manifestamente contrária à prova dos autos. Subsidiariamente, pugnou pelo redimensionamento da pena.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso com base nos seguintes fundamentos: a) a exposição da Folha de Antecedentes Criminais do réu ao Conselho de Sentença, além de não constar no rol taxativo do art. 478 do CPP, não configura argumento de autoridade; b) a decisão dos jurados está em conformidade com as provas dos autos, especialmente com os depoimentos testemunhais prestados em juízo e o relato extrajudicial fornecido pela vítima; c) as qualificadoras encontram suporte na prova produzida nos autos; d) as frações estabelecidas na dosimetria foram fixadas de modo fundamentado e proporcional.<br>II. Nulidade da sessão de julgamento<br>O art. 480 do Código de Processo Penal estabelece a possibilidade de leitura de peças processuais pelas partes, e pode a acusação, a defesa e os jurados, a qualquer momento e por meio do Juiz Presidente, pedir que o orador indique a folha dos autos onde se encontra o trecho lido ou citado.<br>No entanto, conforme o art. 478, I, do Código de Processo Penal, é vedada, durante os debates em plenário do Tribunal do Júri, a invocação de algumas peças do processo como forma de conferir autoridade ao argumento dirigido aos jurados. Incluem-se nessa categoria, expressamente, as decisões que encaminham o acusado a julgamento pelo Júri ou que justificam o uso de algemas.<br>A preocupação do legislador foi a de não usar decisão proferida pela justiça togada como argumento de autoridade para influenciar os jurados. A legislação mencionada visa eliminar dos debates o uso, tanto pela defesa quanto pela acusação, de argumentos, muito comuns nos plenários do júri, baseados na importância do magistrado que proferiu a decisão, com referências ao seu senso de justiça e ao seu conhecimento do Direito.<br>Sobre o alcance da norma supostamente violada, a jurisprudência desta Corte é firme em destacar que "o rol previsto no art. 478, I, do Código de Processo Penal é taxativo, sendo vedada a leitura em plenário apenas da decisão de pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, e desde que a referência seja feita como argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o acusado" (AgRg no REsp n. 1.587.199/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 25/4/2018, grifei).<br>Além disso, é vedada a menção ao silêncio do acusado em Plenário do Tribunal do Júri, em seu prejuízo, nos termos do art. 478, II, do CPP; todavia, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade.<br>Confira-se:<br>Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:<br>I - à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;<br>II - ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.<br>No caso, o paciente foi denunciado, pronunciado e condenado por tentativa de homicídio qualificado e por tráfico de drogas majorado. Em plenário, a defesa questionou os termos negativos empregados pelo Ministério Público para se referir ao réu, bem como o uso de seus antecedentes como elemento argumentativo.<br>Segundo consta na ata de julgamento, "pela Defesa, foi requerido que se constasse em ata a utilização da FAC e dos antecedentes do acusado durante a fala do Ministério Público, bem como o uso das expressões "bandido", "traficante, roubador" e "assassino" referindo-se ao acusado" (fl. 107, destaquei).<br>No julgamento da apelação, a Corte local decidiu sobre o tema (fls. 69-72, grifei):<br>A defesa alega suposta nulidade durante a realização da sessão de julgamento, quando da sustentação oral do MP. Todavia, em que pese a alegação de que o Parquet "se valeu de argumentos pejorativos em desfavor do acusado" durante a sessão plenária, é certa a possibilidade de exposição ao conselho de sentença das eventuais passagens e condenações anteriores constantes da Folha de Antecedentes Criminais do apelante, sem que se possa afirmar tratar-se de argumento de autoridade apto a contaminar a imparcialidade dos jurados que, como juízes da causa, devem ter conhecimento de todo o contido nos autos. Caso assim se entendesse, não haveria sequer a possibilidade de se acostar a FAC do réu ao processo.<br>Ademais, o rol de nulidades previstas no artigo 478 do CPP é taxativo, não comportando interpretação extensiva, valendo, nesse sentido, transcrever manifestação do E. STJ:<br> .. <br>Afasto, portanto, a nulidade arguida.<br>A posição adotada pelo Tribunal de origem está correta. A folha de antecedentes criminais - documento lido durante a sessão plenária - não está incluída no rol de vedações do art. 478, I, do CPP e, portanto, não tem restrição legal, o que afasta a suposta nulidade.<br>De fato, como afirmado pelo Juízo de segundo grau, a folha de antecedentes do acusado é peça que integra a instrução processual de todo feito criminal e os jurados têm amplo acesso aos autos. Além disso, o próprio Código de Processo Penal determina que seja perguntado ao acusado sobre seus antecedentes criminais, nos termos do seu art. 474, c/c o art. 187. Portanto, não há nulidade a ser reconhecida.<br>Nesse sentido é a jurisprudência do STJ: a menção dos antecedentes criminais do paciente pelo Ministério Público durante a sessão plenária de julgamento não vicia o ato. Confira-se:<br> .. <br>1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a citação dos antecedentes criminais do acusado não configura argumento de autoridade, não havendo vedação legal para a leitura da ficha de antecedentes criminais ou de sentenças condenatórias anteriores.<br>2. O rol de documentos vedados pelo art. 478 do Código de Processo Penal é taxativo, não incluindo a menção aos antecedentes criminais.<br>3. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 992.126/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ª T., DJe 16/6/2025, grifei.)<br>No que se refere ao alegado vício pelo uso de termos pejorativos pelo Ministério Público para se referir ao réu, tal postura não se encontra listada no rol do art. 478 do CPP que, como dito, constitui rol taxativo de nulidades.<br>Ademais, é importante lembrar que "o Ministério Público é parte no processo penal, e embora seja entidade vocacionada à defesa da ordem jurídica, representando a sociedade como um todo, não atua de forma totalmente imparcial" (HC n. 160.646/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 19/9/2011, grifei).<br>Sobre o tema, Renato Brasileiro de Lima disserta:<br>Quando intervém como fiscal da lei nos crimes de ação penal privada, não há dúvidas de que o Ministério Público atua como parte imparcial.  .. <br>Na ação penal pública, todavia, recai sobre o Ministério Público a incumbência de deduzir a pretensão punitiva do Estado, perseguindo em juízo a aplicação do direito penal objetivo, a fim de que ao suposto autor do fato delituoso seja aplicada a sanção penal prevista no preceito secundário da infração penal por ele cometida. Nesse caso, discute-se: seria o órgão ministerial uma parte imparcial ou parcial <br> .. <br>Sem embargo dessa posição, partilhamos do entendimento de que a concepção do Ministério Público como parte imparcial não é compatível com um processo penal acusatório. Para que o processo acusatório (ou processo de partes) possa se desenvolver, é necessária a presença de partes em igualdade de condições, porém com interesses antagônicos, permitindo, por meio do embate decorrente da dialética processual, uma correta reconstrução dos fatos delituosos imputados ao acusado. Em síntese, para a formação do convencimento judicial, é obrigatória a presença de duas partes com interesses antagônicos - acusação e defesa -, cabendo ao juiz escolher, entre as teses contrapostas por elas apresentadas, a que lhe parecer mais acertada.<br>É nesse sentido a lição de Badaró, que aponta a necessidade de se rever a posição do Ministério Público como parte imparcial num processo penal verdadeiramente acusatório. Segundo o autor, "o contraditório, possibilitando o funcionamento de uma estrutura dialética, que se manifesta na potencialidade de indagar e de verificar os contrários, representa um mecanismo eficiente para a busca da verdade. Mais do que uma escolha de política processual, o método dialético é uma garantia epistemológica na pesquisa da verdade. As opiniões contrapostas dos litigantes ampliem os limites do conhecimento do juiz sobre os fatos relevantes para a decisão e diminuem a possibilidade de erros".<br>De mais a mais, embora não seja indispensável a certeza de autoria para a instauração de um processo penal, é certo dizer que, a partir do momento em que o Ministério Público oferece denúncia em face de determinado acusado, já está prévia e psicologicamente convencido acerca da culpabilidade do acusado, buscando apenas prová-la em juízo para que seja proferido um decreto condenatório. Difícil é acreditar que, uma vez deduzida a pretensão punitiva em juízo, terá o Ministério Público isenção suficiente para agir de maneira imparcial.<br>(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. p. 1.223-1.224, grifei.)<br>Assim, ao integrar a relação processual como parte, é compreensível que o Ministério Público, quando entenda ser caso de condenação do réu, atue de forma a convencer o Conselho de Sentença sobre sua tese. Pela própria estrutura do Tribunal do Júri, é possível que o promotor, nos debates, seja enérgico em sustentar suas alegações. Todavia, sua atuação deve se dar com observância ao dever de urbanidade e sem excessos que comprometam o decoro do processo e a dignidade do próprio acusado.<br>Nesse contexto, embora não configure uma nulidade, a conduta do promotor de justiça que se refere ao acusado como "bandido", "traficante", "roubador" e "assassino" é reprovável e desnecessária. Tal comportamento vai de encontro ao dever funcional previsto no art. 43, IX, da Lei Orgânica do Ministério Público, que determina ao membro "tratar com urbanidade as partes, testemunhas, funcionários e auxiliares da Justiça" (destaquei).<br>Os debates no Tribunal do Júri devem observar limites técnicos e éticos, não cabem ofensas pessoais ou desqualificações do acusado. O papel do Ministério Público é construir sua argumentação com fundamento no conjunto probatório e na legislação aplicável, sem a necessidade de investidas pessoais que, além de não auxiliarem no desfecho do processo, são inadequadas e sugerem insuficiência técnica na sustentação da tese acusatória.<br>Oportunas são as considerações realizadas por Guilherme de Souza Nucci sobre o tema:<br> ..  O julgamento pelo Tribunal do Júri não é uma arena de debates sem limites ou fronteiras. Cuida-se de um momento solene, onde se reúne um colegiado do Poder Judiciário, para apreciar uma causa importante, envolvendo seres humanos, motivos pelos quais não há lugar para chicanas gratuitas.  .. <br>A função do Ministério Público, em plenário do júri, não é atacar a defesa, nem tampouco injuriar o réu. Não pode, ainda, ofender testemunhas e muito menos o magistrado ou qualquer jurado. Sua liberdade de tribuna não lhe confere imunidade agressiva.  ..  A grosseira não faz a parte "ganhar" a causa; ao contrário, evidencia a sua fraqueza e insensibilidade;  ..  A meta do membro do Ministério Público é sustentar a sua convicção, que se deve dar pela exposição do conteúdo da acusação, das provas e dos argumentos jurídicos para, ao final, pleitear a justa condenação do réu, conforme seu entendimento.<br>(NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Júri. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 196-197, grifei.)<br>III. Fundamentos da primeira fase da dosimetria<br>A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.<br>Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.<br>Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto. Deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.<br>No caso, a defesa contesta a avaliação negativa das circunstâncias judiciais. Alega que houve o aumento da reprimenda devido à conduta social do réu, apesar da falta de elementos sobre o seu comportamento perante a comunidade onde vive. Sustenta que o aumento "ocorreu com fundamento em pedido de desaforamento deferido pelo juízo, em razão do histórico criminal do Paciente" (fl. 11), apesar de a análise da folha criminal "ser reservada exclusivamente à circunstância judicial dos antecedentes" (fl. 12).<br>O magistrado de primeiro grau fundamentou a majoração desse vetor da seguinte forma (fls. 58-61, grifei):<br>Quanto à conduta social do acusado, verifica-se que se trata de pessoa extremamente perigosa, tanto que o Ministério Público requereu o desaforamento do feito, o que foi deferido conforme decisão de fls. 435/443, que teve como fundamento o seu extenso histórico criminal, além do fato de que nos autos do processo nº 001358-14.2015.8.19.0052 é apontado como um dos chefes do narcotráfico nas Comunidades do Corte e do Outeiro, situadas na Comarca de Araruama, classificado no Sipen como preso de "alta periculosidade, fatos estes que inclusive levaram o Juiz da Vara Criminal de Araruama a determinar a realização das audiências por video-conferência.<br>Outrossim, quando do pedido de desaforamento formulado pelo Ministério Público, foi destacado que o réu é reconhecido como pessoa perigosa em sua localidade, fato público e notório, inclusive diversas matérias jornalísticas relacionando seu nome à prática de homicídios e tráfico de drogas na região, sendo temido por testemunhas e jurados locais.<br>Com efeito, à guisa de exemplo, conforme destacou o Ministério Público às fls. 405/406:<br>"..no pedido formulado pela família da testemunha JACKSON MATHEUS CAMILO COSTA, nos autos do processo nº 0010368-48.2016.8.19.0052, um de seus familiares afirma que "como o Márcio é uma pessoa muito perigosa temo pelas consequências deste julgamento se os depoimentos forem favoráveis à condenação do réu, no sentido de o acusado achar que o depoimento do Jackson Matheus o prejudicou e ele pedir que integrantes de sua comunidade tente algo contra minha família" e que "o mesmo réu já tentou contra a vida de meu sobrinho algumas vezes e é um dos suspeitos de tirar a vida do pai do Jackson Matheus e de várias pessoas desta cidade"."<br>Além disso, a Sessão Plenária realizada no dia 13/09/2018 nos autos do processo nº 0010368-48.2016.8.19.0052, em que MARCIO ALVES CARVALHO também figura como réu, teve de ser encerrada e o Conselho de Sentença dissolvido, pois dois dos jurados que se encontravam no Plenário manifestaram receio em participar do julgamento do Réu, afirmando, inclusive, "nutrirem verdadeiro temor pelo réu" e que "o acusado "o pegaria quando saísse""..<br>O entendimento aqui exposto acerca da conduta social do acusado é amplamente corroborado pela jurisprudência.<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve a vetorial com os seguintes argumentos (fls. 43 e 45, destaquei):<br>Ao contrário do que alega o apelante, quando valorou negativamente a conduta social do réu, não o fez novamente tendo como base as condenações anteriormente consideradas a título de maus antecedentes; não havendo, portanto, que se cogitar do aventado bis in idem.<br>Os argumentos utilizados, não se confundem com o fundamento anterior, como se infere da simples leitura do trecho correspondente, que ora transcrevo:<br> .. <br>Portanto, nenhuma irregularidade há na conjugação de seus maus antecedentes com sua péssima conduta social, apontada inclusive como liderança do tráfico em comunidades da Comarca originária de Araruama.<br>Não assiste razão à defesa. A conduta social avalia o estilo de vida do réu perante os núcleos sociais dos quais faz parte. Logo, é fundamento válido para justificar a avaliação prejudicial dessa circunstância o grande temor causado pelo réu à população local. Tal circunstância foi corroborada, nos autos, pelas alegações de testemunhas que afirmam ser o paciente chefe de organização criminosa, apontado de igual forma pela mídia local, assim como pela dissolução de júri do qual participou devido ao receio das pessoas que integrariam o Conselho de Sentença e que prestariam depoimentos.<br>Não houve a negativação do vetor pelo fato de o réu haver sido condenado em outros processos por crimes diversos, com base na análise de sua folha de antecedentes ou pelo desaforamento de outros processos de competência do Júri. Na verdade, a citação de outros delitos e do deslocamento de processo diverso apenas serve para embasar a alegação de que o paciente é temido pela comunidade local, o que, como dito, é fundamento suficiente para a exasperação realizada.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>7. No tocante à conduta social, tem-se que ela deve ser entendida como o temor causado pelo agente, pois trata-se de uma avaliação de natureza comportamental, pertinente ao relacionamento do agente no trabalho, na vizinhança, perante familiares ou amigos, não havendo uma delimitação mínima do campo de análise, podendo ser pequena como no núcleo familiar ou mais ampla como a comunidade em que o indivíduo mora. Na hipótese dos autos, essa vetorial foi desabonada em virtude do temor causado pelo paciente às pessoas próximas à vítima, pois conforme relatado pela irmã da vítima, o réu a afastou de seu círculo social e, como segurança, tinha tratamento rude com as pessoas. Certa feita, o réu, em uma "balada" ligava para outras pessoas, visando juntar uma turma para ameaçar um terceiro que ele "achava" que teria olhado para a vítima, em claro desajuste social (e-STJ, fls. 29/30). Nesses termos, reputo plenamente justificado o desvalor conferido a essa circunstância pelas razões apresentadas.<br>Precedentes.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.002.981/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 25/6/2025, grifei.)<br>Sobre o vetor circunstâncias do crime, o paciente defende a inadequação dos fundamentos da majoração. Segundo o réu, as instâncias ordinárias se valeram apenas de "elementos ínsitos do crime de homicídio e completamente dissociados do delito de tráfico de drogas". Ademais, afirma que "não houve qualquer risco aos moradores da localidade, tampouco ao patrimônio destes, já que nada foi atingido pelos disparos" (todos à fl. 13).<br>A sentença justificou o aumento do vetor da seguinte forma (fls. 58-61, grifei):<br>No tocante ao crime do artigo 121, § 2º, inciso V e VII, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP:<br> .. <br>As circunstâncias da prática do crime são desfavoráveis ao acusado e merecem maior reprovabilidade, pois o acusado efetuou disparos contra o agente da lei no exercício de sua função em plena via pública, colocando um risco a incolumidade pública de um contingente indeterminado de pessoas.<br>Nesse aspecto, destaque-se que não obstante tratar-se de homicídio duplamente qualificado, nada obsta que uma das qualificadoras seja levada em consideração nas circunstâncias judiciais para majoração da pena.<br> .. <br>No tocante ao crime do artigo 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06:<br> .. <br>As circunstâncias da prática do crime são desfavoráveis ao acusado e merecem maior reprovabilidade, pois o acusado efetuou disparos contra o agente da lei no exercício de sua função em plena via pública, no interior da comunidade, colocando um risco a incolumidade pública de um contingente indeterminado de pessoas.<br>O colegiado estadual manteve a negativação, pelos fundamentos a seguir (fls. 45-47):<br>Com efeito, o Laudo de local (fl. 127) atesta que o ferro velho onde o apelante disparou contra os policiais localiza-se em via pública, em área não cercada, de forma que os disparos poderiam ter atingido transeuntes, especialmente considerado o horário de grande movimento em que ocorreram, por volta de 12:30 horas, quando há inclusive deslocamento de pessoas em razão de almoço.<br>Ademais, bem fundamentou o Juízo sentenciante o uso da qualificadora como circunstância judicial na primeira fase, em consonância com a jurisprudência do STJ, de forma que igualmente nenhum reparo é devido.<br> .. <br>No tocante ao crime dos artigos 33, caput, c/c 40, IV, da Lei 11.343/2006, mais uma vez valorada na primeira fase a conduta social do apelante, deveras inafastável, não havendo aí vício algum.<br>Tratando-se do tráfico na modalidade armada, as circunstâncias de ter o apelante efetuado os disparos contra o agente da lei no exercício de sua função em plena via pública, colocando um risco a incolumidade pública guarda relação com o delito conexo em apreço, não havendo o que reparar.<br>Com base nos motivos apresentados pelas instâncias de origem, nota-se que as circunstâncias do crime de homicídio duplamente qualificado foram majoradas por meio do uso de uma das qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença.<br>Segundo jurisprudência desta Corte Superior, uma vez reconhecida mais de uma qualificadora, uma delas forma o tipo qualificado, enquanto as demais podem ser empregadas de forma residual, como circunstância judicial negativa, sem que se configure bis in idem.<br>Confiram-se precedentes deste Tribunal sobre o tema:<br> .. <br>3. Não é cabível ao Tribunal de origem excluir qualificadora reconhecida pelo Conselho de Sentença, evidenciado pela sua desconsideração na dosimetria da pena, por configurar desconstituição parcial da decisão dos jurados e, consequentemente, violar o princípio da soberania dos vereditos.<br>4. Se o Tribunal do Júri admitir mais de uma qualificadora, o magistrado deverá utilizar uma delas para configurar o tipo penal e não acarretará bis in idem a valoração da (s) remanescente (s) na dosimetria da pena. Nesse caso, as demais adjetivadoras poderão agravar a pena na segunda fase da dosimetria - caso previstas no art. 61 do Código Penal - ou ensejar, de forma residual, a exasperação da pena-base.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.844.065/MG, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 9/3/2020.)<br> .. <br>4. Quanto à etapa intermediária da dosimetria, nos moldes da jurisprudência desta Corte, "no delito de homicídio, havendo pluralidade de qualificadoras, uma delas indicará o tipo qualificado, enquanto as demais poderão indicar uma circunstância agravante, desde que prevista no artigo 61 do Código Penal, ou, residualmente, majorar a pena-base, como circunstância judicial" (AgRg no REsp n. 1.644.423/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, Dje 17/3/2017).<br>5. Tratando-se de homicídio duplamente qualificado, a qualificadora remanescente do motivo fútil, que fora reconhecida pelo conselho de sentença, foi corretamente sopesada na segunda fase do cálculo dosimétrico como agravante, sem que se possa falar em bis in idem, já que a qualificadora do emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima serviu para afastar a condenação pelo tipo básico do art. 121 do CP.<br> .. <br>9. Writ não conhecido.<br>(HC n. 559.324/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 26/3/2020.)<br>Por outro lado, as Cortes de origem avaliaram equivocadamente as circunstâncias do crime de tráfico de drogas majorado pelo uso de arma de fogo. Consta do acórdão que a reprimenda foi aumentada porque os disparos: a) foram efetuados contra policiais e b) em via pública.<br>O fato de haver o paciente realizado disparos de arma de fogo contra os policiais foi o motivo da condenação pelo crime de tentativa de homicídio qualificado, razão pela qual a permanência da negativação configura evidente bis in idem. Ademais, a realização de tais disparos em via pública envolve o crime contra a vida, e não o tráfico de drogas ora analisado. Assim, deve ser afastada a análise negativa desse vetor, com a consequente readequação da reprimenda.<br>IV. Proporcionalidade do aumento da pena-base: ausência de interesse de agir<br>Não há interesse de agir no pedido para alterar a fração usada na primeira fase da dosimetria dos crimes pelos quais o paciente foi condenado, uma vez que o quantum estabelecido foi melhor ou igual ao que busca a defesa.<br>Para a tentativa de homicídio duplamente qualificado, o juiz sentenciante aumentou a pena-base em 1/2 pela avaliação negativa de três circunstâncias judiciais. Para o crime de tráfico majorado, pelos mesmos motivos, o magistrado aumentou a pena-base em 3/8. O juiz de primeira instância assim fundamentou (fls. 58-61, destaquei):<br>No tocante ao crime do artigo 121, § 2º, inciso V e VII, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP:<br>O acusado ostenta sete anotações que configuram maus antecedentes (fls. 556, 557, 558, 559, 560, 564, 565), uma vez que se referem a crimes anteriores ao presente cujas sentenças condenatórias transitaram em julgado durante o curso deste feito.<br> .. <br>O dolo é inerente ao tipo penal.<br>Quanto à conduta social do acusado, verifica-se que se trata de pessoa extremamente perigosa, tanto que o Ministério Público requereu o desaforamento do feito, o que foi deferido conforme decisão de fls. 435/443, que teve como fundamento o seu extenso histórico criminal, além do fato de que nos autos do processo nº 001358-14.2015.8.19.0052 é apontado como um dos chefes do narcotráfico nas Comunidades do Corte e do Outeiro, situadas na Comarca de Araruama, classificado no Sipen como preso de "alta periculosidade, fatos estes que inclusive levaram o Juiz da Vara Criminal de Araruama a determinar a realização das audiências por video-conferência.<br>Outrossim, quando do pedido de desaforamento formulado pelo Ministério Público, foi destacado que o réu é reconhecido como pessoa perigosa em sua localidade, fato público e notório, inclusive diversas matérias jornalísticas relacionando seu nome à prática de homicídios e tráfico de drogas na região, sendo temido por testemunhas e jurados locais.<br> .. <br>O motivo não será avaliado nessa fase, uma vez que já serviu de base para justificar o homicídio qualificado. As circunstâncias da prática do crime são desfavoráveis ao acusado e merecem maior reprovabilidade, pois o acusado efetuou disparos contra o agente da lei no exercício de sua função em plena via pública, colocando um risco a incolumidade pública de um contingente indeterminado de pessoas.<br>Nesse aspecto, destaque-se que não obstante tratar-se de homicídio duplamente qualificado, nada obsta que uma das qualificadoras seja levada em consideração nas circunstâncias judiciais para majoração da pena.<br> .. <br>O comportamento da vítima e as consequências do crime em nada alteram a análise da culpabilidade.<br>Isto posto, tenho como razoável e proporcional a majoração da pena base no patamar de 1/2, atingindo-se a pena intermediária de 18 (DEZOITO) ANOS DE RECLUSÃO.<br> .. <br>No tocante ao crime do artigo 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06:<br>O acusado ostenta sete anotações que configuram maus antecedentes (fls. 556, 557, 558, 559, 560, 564, 565), uma vez que se referem a crimes anteriores ao presente cujas sentenças condenatórias transitaram em julgado durante o curso deste feito.<br>O dolo é inerente ao tipo penal.<br>Quanto à conduta social do acusado, verifica-se que se trata de pessoa extremamente perigosa, tanto que o Ministério Público requereu o desaforamento do feito, o que foi deferido conforme decisão de fls. 435/443, que teve como fundamento o seu extenso histórico criminal, além do fato de que nos autos do processo nº 001358-14.2015.8.19.0052 é apontado como um dos chefes do narcotráfico nas Comunidades do Corte e do Outeiro, situadas na Comarca de Araruama, classificado no Sipen como preso de "alta periculosidade, fatos estes que inclusive levaram o Juiz da Vara Criminal de Araruama a determinar a realização das audiências por video-conferência.<br>Outrossim, quando do pedido de desaforamento formulado pelo Ministério Público, foi destacado que o réu é reconhecido como pessoa perigosa em sua localidade, fato público e notório, inclusive diversas matérias jornalísticas relacionando seu nome à prática de homicídios e tráfico de drogas na região, sendo temido por eventuais testemunhas e jurados locais.<br> .. <br>O motivo é inerente ao tipo, nada a ser considerado.<br>As circunstâncias da prática do crime são desfavoráveis ao acusado e merecem maior reprovabilidade, pois o acusado efe-tuou disparos contra o agente da lei no exercício de sua função em plena via pública, no interior da comunidade, colocando um risco a incolumidade pública de um contingente indeterminado de pessoas.<br>O comportamento da vítima e as consequências do crime em nada alteram a análise da culpabilidade.<br>Tecidas estas considerações REPUTO CORRETA A FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL em 3/8, resultando na pena intermediária  sic  de 06 (SEIS) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 687 (SEISCENTOS E OITENTA E SETE) DIAS-MULTA.<br>A Corte estadual, no julgamento da apelação, manteve o patamar eleito em primeira instância. Veja-se (fls. 91-92, grifei):<br>Reconhecida a existência de maus antecedentes, a conduta social reprovável do apelante, bem como de circunstância judicial desfavorável e aplicada a fração de aumento de 1/6 (um sexto) da pena para cada uma delas, inexoravelmente se chega à fração de  (metade), fundamentada e proporcionalmente aplicada pelo Juízo sentenciante. Absolutamente descabida a pretensão de fixação da pena-base no patamar mínimo legal diante de todo o acima exposto, devendo ser mantida nesta primeira fase em 18 (dezoito) anos de reclusão.<br> .. <br>No tocante ao crime dos artigos 33, caput, c/c 40, IV, da Lei 11.343/2006, mais uma vez valorada na primeira fase a conduta social do apelante, deveras inafastável, não havendo aí vício algum.<br>Tratando-se do tráfico na modalidade armada, as circunstâncias de ter o apelante efetuado os disparos contra o agente da lei no exercício de sua função em plena via pública, colocando um risco a incolumidade pública guarda relação com o delito conexo em apreço, não havendo o que reparar.<br>Portanto, irretocável também a pena-base fixada "ACIMA DO MÍNIMO LEGAL em 3/8 (três oitavos), resultando na pena intermediária de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 687 (seiscentos e oitenta e sete) dias-multa".<br>A defesa, por sua vez, sustenta que deve "ser adotada a fração de aumento de 1/6 (um sexto), para cada vetorial negativa, conforme entendimento do STJ" (fl. 15).<br>Contudo, nota-se que as instâncias ordinárias usaram exatamente a mesma fração requerida pela Defensoria Pública no cálculo da pena de homicídio. Foram negativados três vetores do crime, de modo que a pena-base foi elevada na fração de 1/6 do mínimo legal para cada vetorial - exatamente como requer o paciente -, a resultar na fixação da pena-base em 18 anos de reclusão.<br>Para o crime de tráfico de drogas majorado, o aumento foi ainda mais favorável ao réu, pois, com três vetores avaliados negativamente, usaram a fração de 1/8 sobre o mínimo legal - para cada um deles -, o que resultou na definição da pena-base em 6 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão e 687 dias-multa. Assim, caso fosse concedida a ordem para aplicar a fração requerida pela defesa, a pena-base estabelecida ao paciente seria superior ao quantum fixado (7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa).<br>Portanto, não há interesse de agir quanto à análise da tese de incorreção das frações estabelecidas na primeira fase da dosimetria.<br>V. Fração da tentativa<br>A respeito do art. 14, II, do Código Penal, ressalto que o índice de diminuição da reprimenda pelo crime tentado decorre da maior ou da menor proximidade da conduta ao resultado almejado. A propósito: "a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição" (AgRg no HC n. 472.687 /SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe de 29/8/2019).<br>Sobre o tema, esta Corte Superior entende que a distinção entre a tentativa branca e a cruenta orienta o magistrado na determinação do redutor da sanção pelo crime tentado:<br> .. <br>5. As instâncias ordinárias apresentaram fundamentos válidos para a eleição da fração de redução, considerando a proximidade da consumação do crime e as lesões corporais sofridas pelas vítimas. De fato, a tentativa branca, no qual a vítima não é atingida no processo de execução e, portanto, não sofre nenhum ferimento, distingue-se da tentativa cruenta ou vermelha, no qual a vítima é lesionada, em diferentes graus. Essa distinção entre os dois polos da tentativa deve ser ponderada pelo magistrado na análise da fração de redução da causa de diminuição da tentativa, prevista no parágrafo único do art. 14 do Código Penal, inclusive em respeito ao princípio constitucional da individualização da pena.<br>(AREsp n. 2.549.240/DF, Rel. Ministra Daniela Teixeira, 5ª T., DJe 14/2/2025, destaquei.)<br>Todavia, a tentativa branca não enseja automaticamente a aplicação da fração máxima do redutor de pena. No estabelecimento do quantum da minorante haverá a análise de vários fatores relacionados ao percurso da execução. Assim, é possível que, com base na análise do caso, apesar de a vítima não haver sido atingida, o iter criminis tenha avançado de tal forma que seja inviável a aplicação da fração máxima da tentativa.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>6. Embora a redução da pena decorrente de tentativa branca, na 3ª fase da dosimetria, via de regra deva acontecer na fração máxima de 2/3, não se deve reformar o acórdão que a fixa em 1/3 quando ele indica que o acusado se aproximou muito da consumação, por ter efetuado nada menos que quarenta disparos de arma de fogo, em direção ao local do motorista do carro conduzido pela vítima, percorrendo ao máximo o iter criminis, obstado apenas em razão da aproximação da polícia.<br> .. <br>(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.326.136/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 29/6/2022.)<br> .. <br>4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a tentativa branca ou incruenta não enseja automaticamente a aplicação da fração máxima de redução da pena. A modulação da fração da tentativa leva em conta múltiplos fatores relacionados ao percurso da execução e o fato de a vítima não ter sido atingida não confere ao réu direito líquido e certo ao grau máximo de redução de pena.<br>5. A reavaliação da fração de redução da pena, nos termos pretendidos pelo recorrente, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.<br>6. A diminuição da pena pela tentativa foi devidamente fundamentada, considerando o avançado iter criminis, com diversos disparos de arma de fogo, o que justifica a aplicação de fração de 1/3, ainda que nenhum deles tenha atingido a vítima.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 268.462/CE, Rel. Ministra Daniela Teixeira, 5ª T., DJe 5/3/2025.)<br>No caso dos autos, o paciente foi condenado pela prática de homicídio duplamente qualificado na forma tentada. Na terceira fase da dosimetria, o juízo de primeira instância reduziu a pena em 1/3 em razão da causa de diminuição de pena referente à tentativa, de modo que a reprimenda definitiva foi estabelecida em 10 anos de reclusão, sob os seguintes fundamentos (fl. 60, destaquei):<br> ..  Contudo, como se trata de crime tentado, com fulcro no artigo 14, inciso II, do Código Penal, DIMINUO a pena no patamar mínimo de 1/3 (UM TERÇO), por entender que o acusado muito se aproximou da meta optata, na medida em que chegou a efetuar disparos contra o policial, não consumando o crime tão somente por erro de pontaria, restando a reprimenda total em 10 (DEZ) ANOS DE RECLUSÃO para este crime específico.<br>Ao submeter a matéria ao Tribunal de origem, no julgamento do recurso, a fração eleita pelo magistrado sentenciante foi confirmada, com o argumento de que foi "acertado o cálculo da pena em todas as fases de dosimetria  ..  diante das graves circunstâncias do delito doloso contra a vida" (fl. 47).<br>O fato de o réu não haver conseguido atingir a vítima constitui fundamento suficiente para a aplicação do redutor da tentativa previsto no art. 14, II, do CP, uma vez que se caracteriza a não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do agente.<br>Contudo, diversamente do que foi consignado pelas instâncias ordinárias, tal circunstância não pode, por si só, justificar o estabelecimento da fração da referida minorante. O cálculo desse redutor da pena deve ser determinado pelo critério da proximidade ou distanciamento em relação ao resultado pretendido - isto é, pelo iter criminis percorrido -, e não pelos motivos específicos que impediram o agente d e alcançar o resultado almejado.<br>Na hipótese, as Cortes de origem fixaram a fração da minorante através dos motivos que impediram a consumação do resultado pretendido pelo paciente. Entretanto, tal justificativa é inidônea, uma vez que não se relaciona com as etapas do crime alcançadas pelo réu. Logo, sem peculiaridades e por se tratar de tentativa em que a vítima não foi efetivamente atingida, o grau de avanço no iter criminis justifica a aplicação da fração de 2/3 decorrente da tentativa.<br>VI. Nova dosimetria<br>Quanto ao crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, na primeira fase, as instâncias ordinárias aumentaram a pena-base do acusado em 1/8 do mínimo legal para cada vetorial negativa. Assim, afastada a análise desfavorável das circunstâncias do delito e mantidas as demais (antecedentes e conduta social), fixo a reprimenda em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa. Na segunda fase, reduzo a pena em 1/6, como fizeram as instâncias ordinárias, em razão da atenuante prevista no art. 65, II, do CP, o que corresponde à pena intermediária de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 521 dias-multa. Na terceira fase, elevo a sanção em 1/6, conforme estabelecido pelas Cortes de origem, em virtude da causa de aumento de pena descrita no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, de modo que fixo a pena definitiva em 6 anos e 27 dias de reclusão e 607 dias-multa.<br>No tocante ao crime previsto no art. 121, § 2º, V e VII, c/c o art. 14, II, do Código Penal, na primeira fase, a reprimenda foi fixada em 18 anos de reclusão. Na segunda fase, estabeleceu-se a pena intermediária em 15 anos de reclusão. Na terceira fase, inexistem causas de aumento, mas reduzo a sanção em 2/3, devido à causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II, do CP, o que corresponde à pena definitiva em 5 anos de reclusão.<br>Aplicado o concurso material entre o homicídio qualificado e o tráfico de drogas majorado, como procederam as instâncias de origem, a pena final do paciente é de 11 anos e 27 dias de reclusão e 607 dias-multa.<br>VII. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, concedo parcialmente a ordem, a fim de fixar a pena do paciente em 11 anos e 27 dias de reclusão e 607 dias-multa.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor dessa decisão à autoridade apontada como coautora e ao Juízo de primeiro grau, para adoção das providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA