DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MARIA APPARECIDA JOURDAN COVAS PEREIRA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO assim ementado (fls. 72/73):<br>DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PENSIONISTA MILITAR. CUMULAÇÃO DE PENSÕES. "ABATE-TETO" INCIDENTE SOBRE O SOMATÓRIO DOS BENEFÍCIOS. VALORES PAGOS EM RAZÃO DE TUTELA ANTECIPADA EM SENTENÇA REFORMADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. ARTIGO 5º, INCISO XXV, DA CF/88. DIREITO DO RÉU À EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL PRESTADA EM SEU FAVOR. ARTIGOS 297, PARÁGRAFO ÚNICO, 302, I, E 520, I E II, DO CPC. TEMA 692 DO STJ. AUSÊNCIA DE CONFIANÇA LEGÍTIMA A SER TUTELADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA DESPROVIDO.<br>1. Trata-se de agravo de instrumento, interposto pela executada, da decisão interlocutória, proferida pela 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, em cumprimento de sentença, permitiu à UNIÃO o ressarcimento aos cofres públicos do prejuízo resultante do cumprimento de antecipação de tutela deferida em sentença de procedência do pedido, posteriormente reformada em segundo grau de jurisdição.<br>2. A consequência natural do reconhecimento definitivo da inexistência do direito postulado e da respectiva ausência de dever jurídico do réu de realizar a prestação reclamada é o desfazimento dos efeitos da tutela antecipada deferida no curso do processo, com o retorno das partes à situação existente anteriormente ao ajuizamento da demanda. Essa assertiva é consectário incontornável da garantia constitucional do acesso ao Poder Judiciário, consagrada no art. 5º, inciso XXXV, da CF/88.<br>3. A garantia da inafastabilidade da jurisdição impõe ao Estado o dever de se manifestar sobre as pretensões deduzidas pelas partes no processo. No entanto, esse pronunciamento não pode se limitar a uma mera declaração formal, abstrata e inócua de direitos, sem aptidão a produzir efeitos no plano prático. A efetividade da tutela jurisdicional exige que ela, de fato, amolde concretamente a relação jurídica entre as partes ao comando abstrato contido na parte dispositiva da sentença ou acórdão.<br>4. A tutela jurisdicional deve ser apta a outorgar integral e plena proteção jurídica à parte que tem razão, na exata medida em que tem razão. A tutela jurisdicional tem de ser efetiva para ambas as partes, e não apenas para o autor. Ambos têm direito a uma proteção jurisdicional de igual magnitude e qualidade.<br>5. No caso de improcedência do pedido, a tutela jurisdicional somente é efetiva para o réu se ela possibilitar a manutenção ou o retorno ao status quo existente na relação jurídica entre as partes antes do ajuizamento da ação, compatível com a inexistência de qualquer obrigação do réu em face do autor, como declarado na sentença ou no acórdão final.<br>6. Caso contrário, malgrado a vitória integral na solução da controvérsia, o réu sairia derrotado do processo, ao menos parcialmente. Da mesma forma que o Estado deve evitar que o autor "ganhe, mas não leve", também deve evitar que "o réu ganhe, mas não leve". Se a demora do processo não pode prejudicar o autor que tem razão, por imperativo da isonomia, não pode prejudicar o réu que tem razão, o que ocorreria com a demora do julgamento do mérito e a impossibilidade de desconstituição dos efeitos da antecipação da tutela inicialmente deferida.<br>7. A vedação da possibilidade de repetição significaria a consagração de um sistema processual enviesado, empenado, no qual o réu seria contemplado com uma proteção jurisdicional de segunda categoria, inferior em abrangência, extensão e qualidade relativamente àquela dispensada ao autor.<br>8. O artigo 520, inciso II, do CPC prevê que se houver a superveniência de decisão que modifique ou anule o título judicial (sentença ou acórdão) objeto da execução, o cumprimento provisório fica sem efeito e haverá a restituição das partes ao estado anterior, com a liquidação de eventuais prejuízos nos mesmos autos. Regra extensível ao cumprimento provisório de decisão antecipatória da tutela, calcada em cognição superficial, e, por essência, precária, conforme a dicção do artigo 297, parágrafo único do CPC. Disposição similar no artigo 302 do CPC.<br>9. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a tese fixada no Tema 692, aplicável ao caso, que assenta que a reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos.<br>10. A litispendência, ou seja, a pendência do processo, sem uma solução definitiva na fase de conhecimento ou o desfecho da etapa de cumprimento ou execução, enseja, por si própria, incerteza ou indefinição quanto à situação das partes, incompatível com qualquer ideia de certeza ou estabilidade de relações jurídicas a ser protegida.<br>11. A parte beneficiada com a concessão da tutela de evidência, e que executa provisoriamente o julgado, age por sua conta e risco e tem ciência de que não há estabilidade na relação, pois ainda não existe uma situação jurídica definitiva e imutável, de modo a ser perfeitamente possível que o objeto julgado em primeiro grau seja reformado nas instâncias superiores.<br>12. A invocação da natureza alimentar das verbas recebidas também não procede, porquanto só há que se falar em verba alimentar se há o dever jurídico de prestá-la pelo sujeito passivo da relação e o poder de exigi-la pelo sujeito ativo, o que não se verifica devido à improcedência do pedido.<br>13. Por fim, ao tempo da concessão da tutela antecipada na sentença, não havia precedente vinculante em favor não incidência do "abate-teto" no somatório de pensões, mas apenas uma orientação jurisprudencial majoritária.<br>14. E, eventual, superação de precedente vinculante somente pode ser modulada pelo próprio tribunal emissor do precedente. Se este não efetua qualquer modulação, os órgãos judiciários a ele subordinados não podem realizar essa modulação.<br>15. Agravo de Instrumento desprovido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 104).<br>Nas razões de seu recurso, a parte recorrente sustenta ter ocorrido violação dos arts. 927, § 3º, e 1.022, II, do Código de Processo Civil (CPC). Alega o seguinte:<br>(1) a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional; e<br>(2) "segundo o tema de nº 692 do e. STJ, a mudança abrupta no entendimento jurisprudencial não resultaria na devolução dos valores recebidos por longo prazo em razão da cassação da tutela concedida com base na jurisprudência dominante à época em que foi deferida.  .. . Assim, nos termos do precedente vinculante, não há que se falar em devolução dos valores recebidos por força da tutela de evidência concedida na sentença de mérito. A hipótese aqui é de modulação dos efeitos em razão da mudança superveniente da jurisprudência dominante.  ..  in casu, diferente do que consignou o Tribunal a quo, cabia ao juiz a análise da modulação dos efeitos com a aplicação ou não do precedente ou da jurisprudência superada e a aplicação do novo precedente vinculante, nesse caso a Pet. 12.482/DF aqui abordada" (fls. 127/130).<br>Requer o provimento de seu recurso.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 138/142).<br>O recurso foi admitido (fls. 148/150).<br>É o relatório.<br>No que importa à controvérsia de que trata o recurso especial, confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido (fls. 68/70):<br>II - DA APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 297, PARÁGRAFO ÚNICO, 302, I, E 520, I E II, DO CPC.<br>Em consonância com a garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional para a parte que tem razão, o artigo 520 do CPC prescreve que o cumprimento provisório de título judicial não definitivo, ainda suscetível de alteração ou revogação, ou seja, sentença ou acórdão impugnado por recursos desprovidos de efeito suspensivo, corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido (inciso I).<br>Se houver a superveniência de decisão que modifique ou anule o título judicial (sentença ou acórdão) objeto da execução, o cumprimento provisório fica sem efeito e haverá a restituição das partes ao estado anterior, com a liquidação de eventuais prejuízos nos mesmos autos (inciso II).<br>O CPC de 1973 ostentava disposições similares no artigo 475-O.<br>Essa regra se aplica, com muito mais razão, ao cumprimento provisório de decisão antecipatória da tutela, calcada em cognição superficial, e, por essência, precária, conforme a dicção do artigo 297, parágrafo único do CPC, que repete regra insculpida no artigo 273, § 3º, do CPC/73.<br>Ademais, o art. 302 do CPC, no inciso I, prevê que a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se a sentença lhe for desfavorável; no parágrafo único, enuncia que a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. Logo, a devolução independe de decisão expressa e decorre automaticamente do julgamento de mérito que ensejou a revogação da tutela provisória.<br>A restituição das partes ao estado pretérito e a devolução dos valores recebidos por força de cumprimento de antecipação de tutela ou sentença e acórdão sem trânsito em julgado que, ao final, foram reformados, independe da boa ou má-fé do autor/exequente, porquanto é fruto do reconhecimento definitivo da inexistência do direito postulado e do correlato dever jurídico do demandado, e da necessidade de efetividade da tutela jurisdicional para a parte, ao final, vitoriosa.<br>Com efeito, os Tribunais destacam que, enquanto a questão permanece em litígio judicial, não é possível ao servidor beneficiado alegar desconhecimento quanto à possibilidade de vir a ser chamado a efetuar o ressarcimento ao erário, caso considerada ilegal ou irregular a percepção da vantagem inicialmente concedida, pois ciente de que o direito ainda era discutível.<br> .. <br>III - DA AUSÊNCIA DE CONFIANÇA LEGÍTIMA A SER TUTELADA<br>A litispendência, ou seja, a pendência do processo, sem uma solução definitiva na fase de conhecimento ou o desfecho da etapa de cumprimento ou execução, enseja, por si própria, incerteza ou indefinição quanto à situação das partes, incompatível com qualquer ideia de certeza ou estabilidade de relações jurídicas a ser protegida.<br>A parte beneficiada com a concessão da tutela de evidência, e que executa provisoriamente o julgado, age por sua conta e risco e tem ciência de que não há estabilidade na relação, pois ainda não existe uma situação jurídica definitiva e imutável, de modo a ser perfeitamente possível que o objeto julgado em primeiro grau seja reformado nas instâncias superiores.<br>A invocação da natureza alimentar das verbas recebidas também não procede, porquanto só há que se falar em verba alimentar se há o dever jurídico de prestá-la pelo sujeito passivo da relação e o poder de exigi-la pelo sujeito ativo, o que não se verifica devido à improcedência do pedido.<br>Por fim, ao tempo da concessão da tutela antecipada na sentença, não havia precedente vinculante em favor não incidência do "abate-teto" no somatório de pensões, mas apenas uma orientação jurisprudencial majoritária.<br>E, eventual, superação de precedente vinculante somente pode ser modulada pelo próprio tribunal emissor do precedente. Se este não efetua qualquer modulação, os órgãos judiciários a ele subordinados não podem realizar essa modulação.<br> .. <br>Em face do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.<br>A parte recorrente opôs embargos de declaração a fim de provocar o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO a se manifestar sobre a seguinte questão (fl. 83):<br>Embora o v. acórdão embargado tenha se manifestado quanto à modulação dos efeitos do julgamento da Pet. 12.482, em razão da superação de entendimento jurisprudencial anterior, incorreu, d.m.v, em omissão, pois não se manifestou sobre a seguinte hipótese de exceção à regra de devolução dos valores recebidos: quando "for concedida tutela de urgência na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015" - grifou-se.<br>Entretanto, o Tribunal a quo rejeitou o recurso integrativo, sem apreciar o questionamento a ele feito, nestes termos (fl. 103):<br>Omissão significa ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o juiz deveria ter se manifestado.<br>O acórdão embargado manifestou-se expressamente sobre o Tema 692 do STJ, inclusive sobre a exceção invocada, conforme itens 9 e 14 da ementa (evento 27, ACOR2).<br>9. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a tese fixada no Tema 692, aplicável ao caso, que assenta que a reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos".<br>14. "E, eventual, superação de precedente vinculante somente pode ser modulada pelo próprio tribunal emissor do precedente. Se este não efetua qualquer modulação, os órgãos judiciários a ele subordinados não podem realizar essa modulação".<br>Verifico a existência de omissão no julgado diante da ausência de exame da quaestio i uris relativa à "hipótese de exceção à regra de devolução dos valores recebidos: quando "for concedida tutela de urgência na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015"" (fl. 83).<br>Reconhecida a violação ao art. 1.022 do CPC, os autos devem retornar à origem para que seja sanado o vício apontado nos embargos de declaração por meio de novo julgamento do recurso, com manifestação expressa a respeito da questão não apreciada.<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para anular o acórdão proferido em embargos de declaração; determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para novo exame do recurso integrativo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA