DECISÃO<br>Na origem, Letha Indústria e Comércio Ltda. ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica com pedido de tutela antecipada de urgência contra Fazenda Nacional, com valor de causa atribuído em R$ 3.483.222,26 (três milhões, quatrocentos e oitenta três mil, duzentos e vinte e dois reais e vinte e seis centavos), em janeiro de 2017.<br>Aduziu que foi incluída no polo passivo da Execução Fiscal nº 0004118-33.2004.4.05.8300, na qualidade de corresponsável pela dívida ali executada, após alegação do ente público exequente de existência de grupo econômico de fato entre a autora e a executada originária.<br>A sentença, de improcedência, foi parcialmente reformada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que determinou o retorno dos autos à primeira instância para nova apreciação do feito, em acórdão assim ementado:<br>TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO JUÍZO . VEDAÇÃO À SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. A QUO PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE REDIRECIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE.<br>1. Caso em que a sentença combatida inacolheu os pedidos exordiais para manter hígida a inclusão da demandante no polo passivo da execução fiscal 0004204-48.1900.4.05.8300,vinculada à presente "ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária entre a autora e demais pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico JOVIL".<br>2. O juízo de primeiro grau de jurisdição afastou, de plano, a alegada prescrição para o redirecionamento da autora, bem assim, a ilegitimidade pelo seu não enquadramento como integrante de grupo econômico fraudulento, ao argumento de que tais matérias já foram analisadas em sede de exceção de pré-executividade e no âmbito de agravo julgado por este Tribunal. Daí que se encontram fulminadas pela preclusão consumativa. No mais, espancou a alegação de nulidade das CDAs, ao argumento de que a constituição do débito teria sido realizada em face de empresa extinta. De igual modo, entendeu que a dívida anterior à criação da empresa integrante de grupo econômico seria irrelevante como argumento para afastar a responsabilidade tributária em questão. Alfim, condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% do valor atualizado da causa  tendo sido atribuído à causa o montante de R$ 3.483.222,26 , com fulcro no art. 85, §3º, III, do CPC.<br>3. Do que se colhe dos autos, a autora fora incluída no pólo passivo da execução fiscal nº0004118-33.2004.4.05.8300, após a Fazenda Nacional alegar e o juízo acolher a suposta existência de grupo econômico de fato entre a Apelante e a Jovil Empreendimentos Ltda. Posteriormente, o referenciado feito executivo fora apensado à outra execução fiscal, de nº0004204-48.1900.4.05.8300 (mais antiga), na qual figura como executada C. Maranhão Matadouro Industrial, e que passou a ser o processo piloto.<br>4. Com efeito, no que concerne à prescrição, a matéria, efetivamente, encontra-se preclusa. Isso porque, este Tribunal analisou esse assunto quando da apreciação do Agravo de Instrumento nº 0802483-95.2017.4.05.0000, manejado pela autora contra decisão proferida nestes autos e já transitado em julgado. Julgamento no qual entendeu por bem a e. Segunda Turma, à unanimidade, em desprover o recuso afastando expressamente a prescrição.<br>5. Contudo, decidiu com desacerto a sentença quando entendeu preclusa a discussão referente ao tema voltado à configuração do grupo econômico. Nesse particular, o apontado julgamento do Agravo de Instrumento consignou: "no que tange a não ocorrência do grupo econômico, descabe, por agora, acolher-se o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo, porquanto tais alegações carecem de dilação probatória. Não é demais registrar que o caso versa reconhecimento de grupo econômico que envolve sociedades empresárias diversas, a refletir situação fática complexa, de modo a tornar imprescindível o cumprimento do princípio da audiência bilateral."<br>6. E no que atine à formação do grupo econômico, importa destacar que a jurisprudência desta e. Segunda Turma é firme no sentido de que o seu reconhecimento, quando não se funda no Direito Civil, com a desconstituição da personalidade jurídica, admite-se apenas quando há provas de que as várias empresas possuem interesse comum no fato gerador.<br>7. Contudo, não é possível apreciar a matéria em grau de recurso, eis que, como visto, o tema em comento não fora examinado pelo juízo de primeiro grau de jurisdição. Do contrário, a análise dessa questão, diretamente por este Tribunal, implicaria na vedada supressão de instância.<br>8. Apelação do contribuinte a que se dá parcial provimento para reformar a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, de maneira que se proceda ao exame da matéria. Apelo da Fazenda Nacional prejudicado, dado que, sob o pretexto de aplicação de determinado dispositivo legal do CPC, pretende a minoração da sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios.<br>Nova sentença foi proferida, julgando improcedente o pedido. Confira-se:<br>Diante desse quadro, parece-nos indubitável a existência do grupo econômico com fins fraudulentos do qual faz parte a ora demandante, e com isso não há como prosperar o argumento de sua ilegitimidade passiva.<br>Posto isso, julgo improcedente o pedido formulado sob a tese de ilegitimidade passiva da autora.<br>No TRF da 5ª Região, a apelação foi provida, nos seguintes termos:<br>TRIBUTÁRIO. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 124, I, DO CTN. NECESSIDADE DA PRESENÇA DE INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR DAOBRIGAÇÃO PRINCIPAL.<br>1. Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedentes os presentes embargos à execução fiscal, com a pretensão de ser excluído o apelante do polo passivo da ação executiva, na qual fora incluída após a constatação da existência de um grupo econômico de fato (Grupo Jovil).<br>2. Para ser decretada a responsabilidade solidária em razão da formação de um grupo econômico fraudulento é imprescindível a existência de participação e interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal, o que poderia atrair a responsabilidade das pessoas jurídicas que tiveram, à época, participação ativa nos atos ilícitos praticados com a intenção de burlar o Fisco.<br>3. Em que pese inexistir a obrigatoriedade de o lançamento ser realizado em nome de pessoas que constavam do contrato social da empresa originariamente executada, já que a constatação do grupo econômico só ocorrera no curso do processo judicial, a simples existência de elo familiar ou a mera constituição de empresa, sem a prova de participação efetiva na prática de ilícitos tributários que originaram o fato gerador, além dos benefícios auferidos, é insuficiente para reconhecer a responsabilidade tributária.<br>4. Com efeito, esta Segunda Turma tem firmado o entendimento no sentido de que a simples existência do grupo econômico não enseja a responsabilidade tributária prevista no art. 124 do CTN, tendo em vista que a solidariedade tributária entre as empresas depende de prova a demonstrar que elas tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.<br>5. Na hipótese, contudo, o conjunto probatório trazido aos autos não é suficiente para demonstrar que as empresas pertencentes ao grupo econômico, citadas na ação principal, são solidariamente responsáveis pelas dívidas da executada, uma vez que não restou comprovado o interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal. Precedentes desta Corte Regional.<br>6. Na hipótese, a criação da empresa apelante posteriormente aos fatos geradores afasta a responsabilidade tributária, não podendo esta ser responsabilizada por dívida tributária lançada antes da sua própria constituição e em face de pessoa jurídica diversa e já há muito extinta, de modo que não se há que falar em legitimidade para figurar no polo passivo da execução.<br>7. Apelação provida.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.<br>Fazenda Nacional interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, III, a, da CF.<br>Preliminarmente, alega nulidade do acórdão, por violação do art. 1.022, II, do CPC, no que concerne à existência de omissão quanto aos fundamentos apresentados pela recorrente que evidenciam a existência de grupo econômico de fato, com atos concatenados e abusos de personalidade jurídica, destinados a evitar, de maneira ilícita, o pagamento de tributos.<br>Argumenta, violação do art. 50 do Código Civil e dos arts. 125, 128, 133 e 135 do CTN, em razão do indeferimento do redirecionamento da execução fiscal, na medida em que foram apresentadas robustas provas da existência de grupo econômico de fato e de abuso da personalidade jurídica, com planejamento tributário ilícito.<br>Letha Indústria e Comércio Ltda. interpôs recurso especial adesivo, com fundamento no art. 997, § 1º, do CPC, bem como do art. 105, III, a e c, da CF. Alega violação do art. 85, §§ 3º e 8º do CPC, aduzindo que, na hipótese, o proveito econômico é aferível e não é irrisório, razão pela qual os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados com base nos critérios objetivos previstos no código de processo civil. Aponta, ainda, divergência jurisprudencial quanto ao ponto.<br>É o relatório. Decido.<br>A pretensão recursal fazendária diz respeito, essencialmente, ao reconhecimento, no caso concreto, de grupo econômico de fato, com atos concatenados e abusos de personalidade jurídica, destinados a evitar, de maneira ilícita, o pagamento de tributos.<br>Alega, o ente público, preliminarmente, omissão no acórdão de origem quanto à análise dos elementos probatórios evidenciadores da alegada elusão fiscal e, no mérito, violação dos arts. 50 do Código Civil e 125, 128, 133 e 135 do CTN, pretendendo o reconhecimento, no âmbito do STJ, da possibilidade de redirecionamento da execução contra a recorrida.<br>Ocorre, contudo, que o Tribunal de origem estabeleceu a premissa de que o pretendido redirecionamento somente poderia se dar mediante instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica. Confira-se (fl. 2.523 - 2.526):<br>A Fazenda exequente costuma aludir, como no caso presente, para demonstrar o grupo econômico, não à existência de tributo específico em face do qual houve interesse das empresas no fato gerador, mas apenas a razões outras, como o funcionamento das empresas no mesmo endereço, parcial ou total coincidência de sócios gerentes, exploração de mesmo fundo de comércio e etc., temas esses que poderiam ensejar, em verdade, não um pedido de redirecionamento da execução a outras empresas, mas, sim, de desconsideração da personalidade jurídica da executada originária, a exigir, a propósito, a instauração do respectivo incidente, nos termos da legislação de regência, afinal seu fundamento reside na alegação do desvio de função da sociedade.<br> .. <br>Assim, a solidariedade imputada à parte recorrente, pelo ente fazendário, somente poderia ser estabelecida mediante a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, nos moldes do art. 133 do Código Processual Civil, a se debater a formação de grupo econômico, a comprovação do abuso de personalidade ou a caracterização do desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, nos termos do art. 50, do Código Civil, o que não ocorreu.<br>Verifico que a matéria tratada nos autos foi admitida para julgamento de uniformização jurisprudencial no Tema Repetitivo n. 1.209:<br>Definição acerca da (in)compatibilidade do Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica, previsto no art. 133 e seguintes do Código de Processo Civil, com o rito próprio da Execução Fiscal, disciplinado pela Lei n. 6.830/1980 e, sendo compatível, identificação das hipóteses de imprescindibilidade de sua instauração, considerando o fundamento jurídico do pleito de redirecionamento do feito executório.<br>Há determinação de suspensão da tramitação de processos com recurso especial e/ou agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância e/ou no STJ.<br>Pelo exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 927, 1.036 e 1.040 e seguintes do CPC/2015, e após a publicação do acórdão do respectivo recurso especial ou extraordinário representativo da controvérsia, ou, ainda, de Procedimento de Uniformização de Jurisprudência, sobrestadas as demais matérias recorridas, caso não prejudicadas: a) denegue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre a matéria.<br>Prejudicado, por ora, o recurso adesivo da sociedade empresária, cujo objeto diz respeito à fixação de honorários advocatícios sucumbenciais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA