DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de VICTOR JOHNNY TELLES DE FREITAS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, pois as circunstâncias judiciais são favoráveis, tendo sido considerada somente a gravidade abstrata do delito com base na quantidade de droga apreendida.<br>Aduz, ainda, que foi reconhecida a incidência da minorante do tráfico privilegiado, afastando a hipótese do envolvimento com a criminalidade e demonstrando que não se trata de pessoa perigosa.<br>Alega, ainda, que além da fixação do regime inicial aberto, deve ser substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que não se trata de reincidente específico<br>Outrossim, expõe que o tráfico na modalidade privilegiada não possui natureza hedionda e as condenações inferiores a quatro anos, autoriza a fixação do regime aberto e a substituição da pena.<br>Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Esses elementos não podem ser desprezados. Diferentemente de casos em que se surpreende o agente com pequena quantidade de entorpecente em contexto de tráfico de varejo, a conduta do paciente revela-se mais complexa e sofisticada, pois a ele foi confiada substancial carga de droga, destinada à circulação em larga escala. A vultosa quantidade de entorpecentes, a forma de acondicionamento, o tempo em que permaneceu responsável pela guarda e a significativa quantia em dinheiro acordada como pagamento evidenciam que não se tratava de atuação episódica, mas de participação consciente em esquema organizado, no qual o paciente figurava como pessoa de confiança.<br>Tal circunstância, por si só, eleva o desvalor da conduta e justifica a fixação de regime inicial mais rigoroso, em consonância com o princípio da individualização da pena (fls. 17-18, grifo meu).<br>Além disso, consta da Sentença condenatória a seguinte fundamentação:<br>A apreensão recaiu sobre nada menos do que 4.510 gramas de maconha.<br>Assim, com base no artigo 42 da Lei n. 11343/2006, eleva-se a pena na proporção de um quarto, resultando em seis anos e três meses de reclusão, mais seiscentos e vinte e cinco dias-multa.<br> .. <br>Por força da elevada quantidade de droga apreendida, a evidenciar maior reprovabilidade da conduta, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado (fls. 53-54, grifo meu ).<br>Já em relação ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>No mais, também não merece prosperar o pleito defensivo de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. De acordo com o artigo 44 do Código Penal, a substituição somente é cabível quando preenchidos, cumulativamente, todos os requisitos previstos no referido artigo.<br>Ainda que os dois primeiros requisitos estejam presentes no caso dos autos, o terceiro requisito, relativo à suficiência da substituição, não se encontra preenchido. Isso porque os motivos e circunstâncias do delito revelam que a substituição não seria socialmente recomendável nem eficaz para a repressão e prevenção do crime praticado. Como já delineado, o paciente foi preso em flagrante na posse de mais de quatro quilos de maconha, distribuídos em quarenta e sete porções, mantidas sob sua custódia por cerca de duas semanas, mediante remuneração de R$ 1.000,00 (mil reais). Trata-se de quantidade significativa de droga, que ultrapassa em muito a usualmente apreendida em situações de tráfico de pequeno porte, evidenciando não uma atuação ocasional, mas o envolvimento em esquema de maior envergadura, no qual ocupava posição de confiança.<br>A gravidade concreta da conduta, traduzida na vultosa quantidade de entorpecentes, no tempo em que foram mantidos sob guarda e na retribuição pecuniária ajustada, afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por medidas alternativas. Nessa perspectiva, a conclusão é de que a substituição da pena corporal por restritiva de direitos não é recomendável, pois as circunstâncias do crime revelam maior gravidade, não se mostrando suficiente a medida para os fins de prevenção e reprovação do delito.<br> .. <br>Portanto, ausente o requisito da suficiência previsto no artigo 44, III, do Código Penal, a substituição da pena não encontra guarida no caso concreto. A opção pela manutenção da pena privativa de liberdade, em regime inicial fechado, mostra-se a única compatível com os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, harmonizando a análise das condições pessoais favoráveis do paciente com a gravidade objetiva do fato praticado (fls. 19-20).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, vale ainda citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Outrossim, nos termos do art. 44, I a III, do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito exige o cumprimento dos seguintes requisitos cumulativos: (I) aplicação de pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e que o crime não tenha sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (II) o réu não ser reincidente em crime doloso; e (III) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.<br>O art. 44, § 3º, do Código Penal, por sua vez, prevê que é admissível a substituição da pena ao condenado reincidente em crime doloso, desde que, preenchidos os demais requisitos cumulativos, não se trate de reincidência na prática do mesmo crime e, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ, mesmo não se tratando de reincidência específica, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, evidencia que a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra medida socialmente recomendável (AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no AREsp n. 2.150.896/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.9.2022).<br>No mesmo sentido, consoante o entendimento desta Corte, ainda que não se trate de reincidente específico, é possível a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos com base em circunstâncias do caso concreto que demonstrem que a medida não é socialmente recomendável. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.469.857/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.5.2024; AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 887.064/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 11.4.2024; AgRg no AREsp n. 2.411.877/GO, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 1.12.2023; AgRg no HC n. 824.579/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30.8.2023.<br>Acresça-se que, consoante o enunciado da Súmula Vinculante n. 59, "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal".<br>Ademais, vale ressaltar que, segundo a jurisprudência desta Corte, a valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isto é, da natureza e da quantidade da droga apreendida, com a respectiva fixação da pena-base acima do mínimo legal, também é apta a afastar a incidência da Súmula Vinculante n. 59. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no HC n. 904.123/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3.6.2024; AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 850.291/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ e da nossa legislação pátria, e não afronta o enunciado da Súmula Vinculante n. 59, pois, conforme se extrai dos trechos supratranscritos, a fixação de regime inicial fechado e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foram fundamentados na existência de circunstância judicial desfavorável.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal .<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA