DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de FABIO PACIFICO DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente ao cumprimento da pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, 2 meses e 10 dias de detenção, e 1 mês e 21 dias de prisão simples, em regime inicial semiaberto, porque incurso no art. 129 § 13º do CP, c. c. art. 61, inc. II, "d" do CP, art. 147, § 1º do CP, e art. 21, § 1º da Lei de Contravenções Penais, tudo em concurso material de delitos, bem como o absolveu de uma contravenção penal de vias de fato, com fulcro no art. 386, inc. VII do CPP.<br>Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que desproveu o recurso, ficando mantido o inteiro teor do decreto condenatório.<br>Pugna, assim, pela concessão da ordem a fim de rever o regime prisional aplicado, estabelecendo-se o meio aberto para o início do cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Quanto ao regime semiaberto, está inscrito na sentença:<br>"Obedecendo ao critério trifásico, na primeira fase da aplicação penal, fixo a penal acima do mínimo legal, em 1/6, considerando as consequências do crime, pois a vítima compareceu demonstrando extremo abalo psicológico em relação à violência doméstica sofrida, fazendo uso de medicamentos para conseguir dormir, passando por atendimento psicológico, demonstrando medo até os dias atuais. Por outro lado, verifica-se que a vítima narrou que a agressividade era conduta reiterada, demonstrando que o crime não era um fato isolado na vida do réu. A vítima narrou que o réu proferiu que a vítima era de propriedade dele, demonstrando a personalidade desvirtuada do réu. Assim, a pena fixada é de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para o crime de lesão corporal qualificada (artigo 129, § 13, do CP), 01 (um) mês e 05 (cinco) dias de detenção para o crime de ameaça e 17 (dezessete) dias de prisão simples, para a contravenção penal de vias de fato. Na segunda fase da dosimetria, presente a agravante genérica insculpidas no artigo 61, inciso II, alínea "d", do Código Penal meio cruel para o crime de lesão corporal qualificada pela violência doméstica. Com efeito, o réu permaneceu longo período de tempo pressionando sutura da vítima, até que os pontos estourassem, causando desnecessário sofrimento a vítima, razão pela qual elevo a pena em 1/6 passando para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses e 20 (vinte) de reclusão. Na terceira fase, quanto ao crime de ameaça presente a causa de aumento de pena insculpida no § 1º, do artigo 147, do Código Penal, pelo que aplico a pena em dobro, passando para 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção. Para a contravenção penal de vias de fato, presente a causa de aumento de pena insculpida no § 2º, do artigo 21, da LCP, pelo que aplico a pena em triplo, passando para 01 (um) mês e 21 (vinte) dias de prisão simples. Mantenho a pena anteriormente fixada quanto ao outro crime. Assim, as penas aplicadas são: a) 02 (dois) anos e 08 (oito) meses e 20 (vinte) de reclusão, para o crime de lesão corporal qualificada (artigo 129, § 13, do CP); b) 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, para o crime de ameaça; c) 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de prisão simples, para contravenção penal de vias de fato. Aplicando-se o concurso material de crimes, artigo 69, do Código Penal, procedo a soma das penas, totalizando a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses e 20 (vinte) de reclusão, 02 (dois) meses e 10 (dez) dias de detenção, 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de prisão simples. O regime inicial de cumprimento de pena será o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2, alínea b, do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>A Corte de origem, por sua vez, manteve o regime semiaberto, pois " D iante do quantum de pena aplicado e das circunstâncias desfavoráveis ao apenado, devidamente estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta. Incabível a suspensão da reprimenda corporal por restritivas de direitos, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos do art. 44, inc, I, do CP, e a teor do que prescreve a Súmula 588 do eg. STJ.<br>A fixação do regime semiaberto foi adequada, considerando a presença de vetorial desabonadora.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO DE AUMENTO POR MAUS ANTECEDENTES. RÉU COM TRÊS CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. POSSIBILIDADE DE AUMENTO DA PENA-BASE EM 1/3. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REPRIMENDA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, no qual se questiona a proporcionalidade do aumento da pena em 1/3 devido aos antecedentes criminais e a fixação do regime inicial mais gravoso.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o aumento da pena em 1/3 por maus antecedentes é desproporcional e se o regime inicial semiaberto pode ser fixado com base em circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do STJ não estabelece critério matemático fixo para a dosimetria da pena, permitindo ao magistrado discricionariedade na fixação da pena-base, desde que fundamentada de forma idônea e concreta.<br>4. A fração de aumento de 1/3 na pena-base pelos maus antecedentes foi justificada pelo Tribunal Regional, considerando três condenações anteriores, o que encontra amparo na jurisprudência do STJ.<br>5. A fixação do regime inicial semiaberto foi considerada correta devido à pena-base acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável (antecedentes), conforme orientação dominante do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. Não há critério matemático fixo para a dosimetria da pena, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, desde que fundamentada de forma idônea e concreta. 2. A multiplicidade de condenações valoradas a título de maus antecedentes justifica o incremento da pena-base em fração mais gravosa. 3. A existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime inicial semiaberto, mesmo quando a pena é inferior ou igual a quatro anos de reclusão".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 59; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 869.676/MT, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 11/4/2024; STJ, AgRg no HC 603.620/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 9/10/2020; STJ, AgRg no AREsp 1.218.352/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2018; STJ, AgRg no AREsp 1.195.931/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/11/2018; STJ, AgRg no REsp 2.114.612/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 18/9/2024.<br>(AgRg no REsp n. 2.220.013/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 26/8/2025.);<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que não conheceu do pedido de habeas corpus, mas concedeu parcialmente a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>2. O agravado foi condenado, em primeiro grau, às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para afastar a agravante referente à calamidade pública e redimensionar as penas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é cabível no caso em que há alegação de dedicação do réu a atividades criminosas.<br>4. Outro ponto é verificar a adequação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, considerando a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do caso.<br>III. Razões de decidir<br>5. A fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante do tráfico privilegiado, baseada em histórico infracional, não é idônea, pois não demonstra a contemporaneidade dos atos infracionais com o crime em apuração.<br>6. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são, por si sós, suficientes para afastar a aplicação do redutor especial, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal.<br>7. A fixação do regime semiaberto, ainda que a pena seja inferior a 04 (quatro) anos, é possível quando presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme arts. 33, §§ 2º e 3º, do CP e 42 da Lei de Drogas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado não pode ser afastada com base em histórico infracional sem demonstração de contemporaneidade. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são suficientes, por si sós, para afastar a aplicação do redutor especial. 3. O regime inicial semiaberto é adequado quando há circunstâncias desfavoráveis.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código Penal, art. 44.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08/09/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 2.259.011/ES, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/3/2023; STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno. (AgRg no HC n. 977.022/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.).<br>Ante o exposto, não conheço da impetração.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA