DECISÃO<br>Trata-se de agravo de COOPERATIVA DE CRÉDITO DOS PROPRIETÁRIOS DA INDÚSTRIA DE ROCHAS ORNAMENTAIS, CAL E CALCÁRIOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, interposto contra v. acórdão do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES), assim ementado (fls. 483-484):<br>"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO DE APELAÇÃO - INOVAÇÃO RECURSAL - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - CERCAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA - JULGAMENTO COM BASE NAS PROVAS PRODUZIDAS - MÉRITO - FRAUDE BANCÁRIA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS - INOBSERVÂNCIA DOS LIMITES DIÁRIOS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR - INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Não é possível inovar em esfera recursal, suscitando fundamento não arguido, tampouco debatido em primeiro grau de jurisdição, pena de indevida supressão de instância, assim como de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.<br>2. Não obstante o error in procedendo decorrente da inversão do ônus da prova apenas na sentença, inexiste nulidade por cerceamento de defesa quando o juiz, destinatário da prova, em seu livre convencimento, entende serem suficientes as provas produzidas nos autos, e julga a demanda com base no conjunto probatório já encartado aos autos.<br>3. Nos termos da Súmula nº 479, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".<br>4. A vulnerabilidade do sistema bancário, que permite a realização de operações atípicas em relação ao padrão de consumo do consumidor e permite a movimentação financeira acima dos limites diários estabelecidos, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço."<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 525-535).<br>Nas razões do recurso especial (fls. 538-547), a parte recorrente alega ofensa ao artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil e ao artigo 14, § 3º, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor, bem como aponta dissídio jurisprudencial.<br>Em suma, sustenta a configuração de cerceamento de defesa, já que, na presente demanda consumerista, a inversão do ônus da prova foi aplicada como regra de julgamento, sem que lhe fosse oportunizada a comprovação de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral.<br>Nesse viés, argumenta que "o MM Juiz de piso e os eminentes desembargadores consideraram válida a inversão do ônus da prova, mesmo realizadas em momento final da instrução, sem oportunizar a parte qualquer manifestação, em evidente prejuízo da mesma! Em suma, o acórdão proferido pelo TJES, deve ser totalmente reformado, posto que fora totalmente diverso do entendimento consolidado desta egrégia corte, tornando-se de fato existentes, a violação ao citado artigo, devendo o feito retornar ao juízo de primeiro grau para indicação de provas e realização da instrução e julgamento, extirpando o cerceamento de defesa" (fl. 547).<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 552-583.<br>Em juízo prévio de admissibilidade, o Tribunal de origem inadmitiu o apelo nobre (decisão às fls. 584-588), dando ensejo ao manejo do presente agravo (fls. 589-599).<br>Contraminuta oferecida às fls. 601-633.<br>É o relatório. Decido.<br>A irresignação comporta provimento.<br>Na hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJ-ES), ao apreciar apelação interposta pela ora recorrente, reconheceu que o juízo de primeira instância incorreu em error in procedendo, porquanto realizou a inversão do ônus da prova apenas no momento do julgamento, o que, em regra, poderia configurar cerceamento de defesa.<br>A Corte estadual, contudo, rejeitou a alegação de nulidade da sentença, por entender que a inversão tardia não causou prejuízo à defesa da parte apelante, pois o magistrado julgou a demanda com base no conjunto probatório constante nos autos, considerando suficientes as provas produzidas.<br>Importa transcrever, por oportuno, trecho do acórdão recorrido (fls. 488-489):<br>"Quanto à alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, penso não merecer acolhida a pretensão recursal.<br>Consoante cediço, a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução e não (regra) de julgamento, devendo ser levada a efeito quando do saneamento do feito a fim de possibilitar que a parte posse se desincumbir do encargo probatório sobre si imputado, após a fixação dos pontos controvertidos da lide.<br>Neste sentido é a pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:<br>"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DINAMIZAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. REGRA. INSTRUÇÃO. HIPÓTESE. FUNDAMENTO. ACÓRDÃO. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF. 1. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução. Precedente. ( ) (AgInt no AREsp n. 2.130.305/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.)<br>Quanto a este ponto, observa-se haver, de fato, error in procedendo na sentença objurgada ao ter invertido o ônus da prova apenas no momento do julgamento, o que, de regra, poderia levar ao reconhecimento da nulidade do provimento jurisdicional por cerceamento do direito de defesa da Apelante.<br>No entanto, o Código de Processo Civil adotou o "princípio do prejuízo" ao dispor no § 1º, do art. 282, que "o ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte". Também o parágrafo único, do art. 283, preceitua que "dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte".<br>Deste modo, a nulidade só deverá ser declarada acaso a prática do ato tenha, no caso concreto, implicado em prejuízo ao exercício do direito pretendido pela parte.<br>No caso vertente, denota-se que o MMº. Juiz de Direito a quo, em seu livre convencimento, entendeu serem suficientes as provas produzidas nos autos e julgou a demanda com base no conjunto probatório já encartado naqueles autos.<br>Em momento algum entendeu o Juízo a quo não ter a Apelante se desincumbido de seu encargo probatório, o que levaria, sim, ao reconhecimento do cerceamento do direito de defesa da Apelante.<br>Ademais, conforme bem salientado na sentença impugnada, a produção de outras provas, como testemunhal ou pericial, pouco acrescentaria ao deslinde da controvérsia, porquanto cuidam-se de fatos demonstráveis documentalmente. E estas provas foram produzidas em tempo oportuno pelas partes litigantes.<br>A jurisprudência corrobora o referido entendimento, porquanto "o Superior Tribunal de Justiça entende que não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o Tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção de prova pericial, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente, como na hipótese dos autos" (AgInt no AREsp n. 1.096.542/SP, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 2/10/2017)."<br>Neste mesmo sentido:<br>"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESCISÃO CONTRATUAL. SALDO DEVEDOR. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade, conforme o princípio do livre convencimento motivado, previsto no art. 131 do CPC. Assim, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de provas, seja ela testemunhal, pericial ou documental. 2. No caso, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, de que não houve cerceamento de defesa com o indeferimento de nova prova pericial, tal como postulada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 336.893/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/9/2013, DJe de 25/9/2013.)<br>Neste contexto, merece ser rejeitada a alegação de nulidade da sentença." (g.n.)<br>Efetivamente, consoante se extrai do acórdão, a inversão do ônus da prova foi adotada, in casu, como regra de julgamento.<br>Dessa forma, verifica-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem diverge da jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a inversão do ônus da prova, fixada no inciso VIII do art. 6º do CDC, constitui regra de instrução e não regra de julgamento. Por essa razão, a decisão judicial que a determina deve ser proferida antes da fase instrutória ou, caso seja proferida posteriormente, deve assegurar à parte que recebeu o encargo probatório a possibilidade de produzir suas provas.<br>Nessa linha de intelecção:<br>"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA. ABRANDAMENTO. SÚMULA N. 83 DO STJ. DEMONSTRAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA, JURÍDICA OU ECONÔMICA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. Inexiste negativa de prestação jurisdicional quando a corte de origem examina e decide, de modo claro e objetivo, as questões que delimitam a controvérsia, não ocorrendo nenhum vício que possa nulificar o acórdão recorrido.<br>2. A inversão do ônus da prova é realizada a critério do juiz e se caracteriza como regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer, preferencialmente, antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas.<br>3. É possível a aplicação das normas de proteção ao consumidor à pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo destinatária final do produto ou serviço, tenha reconhecida sua situação de vulnerabilidade.<br>4. Rever o entendimento do tribunal de origem acerca das premissas firmadas com base na análise do acervo fático-probatório dos autos atrai a incidência da Súmula n. 7 do STJ.<br>5. A incidência da Súmula n. 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão.<br>6. Agravo interno desprovido."<br>(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.223.089/SE, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quarta Turma, julgado em 11/11/2024, DJe de 13/11/2024, g.n.)<br>"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. OMISSÕES APTAS, EM TESE, PARA A MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. MOMENTO. SANEAMENTO. APRECIAÇÃO DAS PROVAS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SÚMULA 568/STJ. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE.<br>1. Ação ordinária com o escopo de obter restituição de depósito judicial c/c obrigação de fazer.<br>2. Caracteriza-se a ofensa ao art. 1.022 do CPC/15 nas hipóteses em que o Tribunal de origem, mesmo após a interposição de embargos de declaração, omite-se no exame de questão pertinente para a resolução da controvérsia. Súmula 568/STJ.<br>3. A jurisprudência do STJ é no sentido segundo o qual "a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas".<br>Precedentes.<br>4. Ademais, é pacífico o entendimento de que o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova, devendo sempre ser observado o Princípio do Livre Convencimento Motivado.<br>Precedentes.<br>5. Na hipótese dos autos, não há que se falar em aplicabilidade da inteligência da Súmula 7/STJ, uma vez que todos os elementos informativos dos autos estão consignados nos acórdãos recorridos, sendo dessa forma possível o reconhecimento de violação do dever de motivação do magistrado, bem como acerca do momento processual adequado para a decisão que determina a inversão do ônus da prova.<br>6. Agravo interno não provido."<br>(AgInt no AREsp n. 2.423.928/BA, relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024, g.n.)<br>"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RELAÇÃO DE CONSUMO. REGRA DE INSTRUÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. A inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não é automática, dependendo da constatação, pelas instâncias ordinárias, da presença ou não da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência do consumidor.<br>2. Esta Corte Superior perfilha o entendimento segundo o qual "a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas" (REsp 1.286.273/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 22/6/2021).<br>3. Agravo interno desprovido."<br>(AgInt no AREsp n. 2.162.083/SP, relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 28/10/2022, g.n.)<br>Outrossim, conforme se depreende da sentença (fls. 343-353), o magistrado julgou antecipadamente a lide, com base no inciso I do art. 355 do CPC/2015, por ter concluído ser desnecessária a produção de outras provas.<br>Nessa ordem, resta configurado o cerceamento de defesa, na medida em que o juízo de primeira instância não apenas inverteu o ônus da prova tardiamente (apenas por ocasião da sentença), de forma a impossibilitar o prévio conhecimento da ora recorrente acerca de seu encargo probatório; mas também julgou o feito de maneira antecipada, impedindo que a parte se desincumbisse do ônus que lhe foi imposto.<br>Nessa lógica, anotadas as devidas particularidades:<br>"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INDEFERIMENTO DAS PROVAS REQUERIDAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>1. A inversão do ônus da prova não pode ser conjugada com o indeferimento da produção das provas requeridas, sob pena de se inviabilizar a produção das provas pertinentes à defesa do eventual direito da parte, com violação ao processo justo.<br>2. No caso concreto, o juízo de primeiro grau inverteu o ônus da prova em desfavor de uma das partes, mas impediu a produção probatória, mediante o julgamento antecipado da lide, situação que cristaliza cerceamento de defesa.<br>3. Agravo interno provido para, em nova decisão, conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial."<br>(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.754.945/GO, relator Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 21/10/2022, g.n.)<br>Diante do exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim reconhecer o cerceamento de defesa e, assim, reformar o acórdão recorrido para anular a sentença, de modo a determinar o retorno dos autos ao juízo singular para que: a) a inversão do ônus da prova seja determinada no momento oportuno, em conformidade com a jurisprudência do STJ; e b) a fase instrutória seja reaberta, permitindo que a recorrente possa se desincumbir de seu encargo probatório.<br>Publique-se.<br>EMENTA