DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de VANDER JONAS OLIVEIRA FERREIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1502292-35.2023.8.26.0079.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fl. 13):<br>"Tráfico de drogas - Recurso defensivo reclamando modificação no regime de cumprimento de pena - Descabimento - Penas mantidas, porquanto bem fixadas - Tráfico privilegiado inaplicável, dadas as circunstâncias do caso concreto e quantidade de drogas em posse dos sentenciados, que demonstraram séria dedicação à atividade criminosa - Regime fechado necessário ante a periculosidade social dos réus, e como forma de se evitar a reiteração delitiva - Penas alternativas inaplicáveis por expressa vedação legal - Recursos improvidos."<br>No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal, alegando que: a) o v. acórdão não reconheceu o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, valendo-se de fundamentação inidônea, que incorreu em bis in idem, utilizando apenas a quantidade de entorpecente apreendido (já valorada na primeira fase da dosimetria) como argumento para negar a benesse; b) usou de fundamento inidôneo para fixar fração de aumento acima do mínimo pela majorante do art. 40, V, da Lei de Drogas; c) fixou regime inicial de cumprimento da pena em desacordo com o art. 33, § 2º, do Código Penal.<br>Requer a concessão da ordem para que seja: A) aplicado ao paciente o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo (2/3), com a consequente fixação de regime aberto; B) redimensionado o aumento operado pelo art. 40, V, da Lei de Drogas ao mínimo legal; C) subsidiariamente, seja afastada a exasperação da pena-base a fim de suprimir indevido bis in idem, bem como a fixação de regime inicial semiaberto, em atenção ao art. 33, § 2º, do Código Penal, e em observância às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo não conhecimento da impetração; se conhecido, pela denegação da ordem (fls. 53/61).<br>É o relatório.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>A defesa sustenta que o Tribunal a quo incorreu em bis in idem ao afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, utilizando exclusivamente a quantidade de droga apreendida como fundamento, circunstância já valorada na fixação da pena-base.<br>Entretanto, não prospera a alegação.<br>A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado pressupõe o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.<br>O Tribunal de origem, ao afastar a benesse, não se baseou unicamente na quantidade de entorpecente apreendido, mas considerou o conjunto de circunstâncias concretas que evidenciavam o envolvimento do paciente com atividades criminosas voltadas ao tráfico de drogas (fls. 14/15):<br>"(..) Assim, havendo prova suficiente, bem acertado o decreto condenatório, salientando-se que a materialidade delitiva do tráfico também por meio do laudo toxicológico de fls.35/37, que atestou que as substâncias localizadas com os réus eram maconha (2383,49g), destacando-se que a quantidade de drogas apreendida deixa evidente a finalidade mercantil. Mantido, pois, o decreto condenatório tal qual lançado aos autos, resta, agora, analisar a pena imposta aos apelantes para, neste particular, concluir, vez mais, ser desnecessário qualquer reparo, pois, em se tratando de providência discricionária controlada do magistrado, somente quando desprovida de fundamento ou de equilíbrio é que se justifica sua alteração em sede recursal. No caso sub judice, considerando a significativa quantidade de drogas apreendidas com os réus, deliberou o MM. Juiz em fixar as penas-base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, o que entendo bem justificado e proporcional à espécie. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea dos sentenciados, as penas foram reduzidas em 1/6, perfazendo 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Incidindo, ainda, a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V da Lei nº 11.343/06, pois os próprios acusados informaram que estavam transportando o entorpecente entre diferentes estados da Federação (Mato Grosso do Sul e São Paulo), correto e suficiente o incremento das penas na fração de 1/3, pois bem justificada pelo i. magistrado sentenciante, o qual ressaltou que os réus percorreram distância muito significativa em posse dos entorpecentes. Desta feita, ficam as penas dos réus mantidas, em definitivo, em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa, estes no valor unitário mínimo. Anote-se que, realmente, o tráfico privilegiado era inaplicável, tendo em vista que os réus, em que pese primários, demonstraram séria dedicação ao comércio nefasto ao transportar tamanha quantidade de drogas, entre estados diferentes da federação, comportamento ilícito que, certamente, não seria possível acaso eles não estivessem envolvidos com a alta criminalidade."<br>Conforme consignado no acórdão impugnado, a conclusão foi fundamentada nas peculiaridades da prisão em flagrante, notadamente o transporte interestadual de expressiva quantidade de maconha (2.383,49 kg) em caminhão, circunstâncias que indicavam não se tratar de agente ocasional, mas de pessoa dedicada ao comércio ilícito de entorpecentes.<br>A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que elementos concretos do caso podem justificar o afastamento da minorante, como se verifica nos seguintes julgados:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se buscava a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o agravante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, conforme o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A defesa sustenta indevida presunção de dedicação às atividades criminosas e a ocorrência de bis in idem em razão da utilização da quantidade dos entorpecentes em mais de uma fase da dosimetria, alegadamente contrariando o Tema n. 712/STF.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Tribunal de origem, ao analisar os fatos e provas, concluiu com base em elementos concretos que o agravante se dedicava à atividade criminosa, considerada a especialização para o transporte interestadual de grande quantidade de entorpecentes (60,33kg de cocaína) dissimulada em eletrodomésticos lacrados contidos em caminhão de transporte de cargas.<br>5. A revisão do conjunto probatório para acolher a tese defensiva é inviável na via do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.<br>6. A decisão também destacou que a quantidade dos entorpecentes foi utilizada como mero reforço argumentativo na terceira fase da dosimetria, em conjunto com outras circunstâncias concretas, não configurando bis in idem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A dedicação à atividade criminosa inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado. 2. A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas como reforço argumentativo na dosimetria da pena, sem configurar bis in idem, quando conjugadas com outras circunstâncias concretas.".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CF/1988, art. 5º, LXVIII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 849.414/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023; STJ, AgRg no HC 780.529/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024.<br>(AgRg no HC n. 950.241/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE<br>HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V, DA LEI 11. 343/2006. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.<br>In casu, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos vetores da culpabilidade, circunstâncias do delito e quantidade e natureza da droga apreendida, ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa, tendo em vista que se encontra justificado o aumento da pena-base em 5 anos, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada. Destacou-se o modo em que as drogas encontravam-se escondidas, as circunstâncias que o delito ocorreu, com suborno de milhões de reais aos policiais para que não revistassem o caminhão, e, ainda, a elevada quantidade de entorpecente - 622kg de cocaína -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.<br>2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora com amparo em fundamentação idônea. Conforme destacado, o modus operandi da prática delitiva, consistente no transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecentes de natureza lesiva (622kg de cocaína), em caminhão especial com esconderijo que dificultou a revista pelos agentes, que denotou um maior planejamento e requinte, além do fato do agravante ter oferecido "milhões" aos agentes para que não revistassem o caminhão, o que fez as instâncias ordinárias concluírem que haveria ligações estreitas com organização criminosa, sendo incompatível com a figura do traficante iniciante; demonstrativo de sua dedicação à atividade delitiva. Concluiu-se, assim, que o acusado não se tratava apenas de "mula" do tráfico.<br>Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus.<br>3. O entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.:<br>Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual fundamentou a exasperação da pena-base acima dos patamares mínimos, tendo-se em vista a grande quantidade e natureza de entorpecentes localizados na posse do agravante e do corréu, enquanto na vedação da minorante as instâncias ordinárias destacaram não só a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas também outros elementos indicativos da habitualidade delitiva.<br>4. No que se refere à aplicação de fração máxima na causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, não resta evidenciado constrangimento ilegal, pois, conforme assinalou a Corte estadual, foi transcorrido grande parte do trajeto de 1.429 km, faltando apenas cerca de 254km, tendo passado por dois estados da Federação.<br>5. O pleito quanto a aplicação de regime prisional mais brando encontra-se prejudicado, pois não houve alteração no quantum da pena.<br>6 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 941.481/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODUS OPERANDI. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. As instâncias ordinárias afirmaram a dedicação do paciente à atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se o modus operandi do paciente que praticou o transporte interestadual de grande quantidade de drogas (535,45kg de maconha), com auxílio de outras pessoas não identificadas, mediante divisão de tarefas, utilização de caminhão bitrem especialmente preparado para o transporte clandestino da droga. Destacou-se ainda que o veículo integrava comboio de legítima empresa de transporte de cargas, tudo a dificultar a identificação da atividade criminosa.<br>2. Acolher a tese defensiva de que o paciente não se dedica à atividades criminosas constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, procedimento inviável na via eleita.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 811.661/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)<br>No caso em análise, verifica-se que o privilégio foi afastado com base em elementos concretos que demonstraram a dedicação do paciente ao tráfico de drogas, notadamente a significativa quantidade transportada entre estados distintos, evidenciando estrutura organizada para o comércio ilícito.<br>Ademais, eventual revisão de tal conclusão demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus.<br>Também não merece acolhida a insurgência quanto à fração de aumento aplicada pela majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.<br>A dosimetria da pena situa-se no âmbito da discricionariedade judicial motivada, cabendo aos Tribunais Superiores apenas o controle da legalidade dos critérios empregados.<br>No caso, o Tribunal estadual justificou adequadamente o incremento de 1/3 nas penas, considerando que os réus "percorreram distância muito significativa em posse dos entorpecentes" (fl. 15), transportando a droga entre diferentes estados da Federação (Mato Grosso do Sul e São Paulo).<br>Neste sentido, confira-se a jurisprudência desta Corte Superior em mesmo sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, por ser substitutivo de recurso próprio, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. O agravante alega ilegalidade na exasperação da pena-base, na fração aplicada pelo tráfico interestadual e ausência de fundamentação idônea para afastar o tráfico privilegiado, conforme art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. O Tribunal de origem manteve a condenação do agravante por tráfico de drogas, com pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 dias-multa, considerando a quantidade de droga apreendida e o tráfico interestadual.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade na exasperação da pena-base, na fração aplicada pelo tráfico interestadual e na não aplicação do redutor do tráfico privilegiado, diante das circunstâncias do caso concreto.<br>III. Razões de decidir<br>5. A dosimetria da pena está no âmbito de discricionariedade do julgador, sendo revisada apenas em casos excepcionais de violação de regra de direito, o que não ocorreu no presente caso.<br>6. A valoração negativa da quantidade de droga foi devidamente fundamentada, considerando o transporte de aproximadamente 957 quilos de maconha, elemento concreto e idôneo.<br>7. A não aplicação do redutor do tráfico privilegiado foi justificada pelo envolvimento do agravante em atividades criminosas, conforme elementos concretos dos autos.<br>8. A causa de aumento pelo tráfico interestadual foi aplicada corretamente, considerando o percurso interestadual realizado pelo agravante.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A dosimetria da pena é discricionária e só pode ser revista em casos de violação de regra de direito. 2. A quantidade de droga pode justificar a exasperação da pena-base. 3. O redutor do tráfico privilegiado não se aplica quando há envolvimento em atividades criminosas. 4. A fração da causa de aumento pelo tráfico interestadual pode ser aplicada acima do mínimo legal em razão da distância percorrida e do deslocamento entre Estados da Federação."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>art. 40, inciso V; Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 738.224/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12.12.2023; STJ, AgRg no REsp 2.188.464/PR, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20.03.2025.<br>(AgRg no HC n. 986.745/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 30/4/2025.) (grifos nossos).<br>Por fim, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado.<br>Embora a pena aplicada, em tese, comportasse o regime semiaberto, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a necessidade do regime mais gravoso, considerando a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na significativa quantidade de droga transportada e no caráter interestadual do delito.<br>Como consignado no acórdão combatido, os réus "demonstraram sério envolvimento com o comércio de drogas, a indicar a insuficiência de regime menos gravoso para a repreensão do delito praticado, inclusive para se evitar a reiteração delitiva" (fl. 15).<br>Neste sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO<br>REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de paciente condenada por tráfico de drogas, com pedido de liminar.2. A paciente foi condenada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, por tráfico interestadual de entorpecentes, com aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006.3. A defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria da pena, pleiteando a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e o abrandamento do regime prisional. II.<br>Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio para reexaminar a dosimetria da pena e o regime inicial de cumprimento de pena.5. Outra questão é se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III.<br>Razões de decidir6. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.7. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recurso ou para revisar dosimetria de pena, exceto em casos de manifesta ilegalidade.8. No caso concreto, não se verifica flagrante ilegalidade na dosimetria da pena ou no regime inicial de cumprimento, uma vez que a fundamentação do acórdão baseou-se em elementos concretos, como a quantidade de entorpecentes e o transporte interestadual. IV. Dispositivo 9. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 956.313/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) (grifos nossos).<br>Diante do exposto, não vislumbro constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>O Tribunal de origem atuou dentro dos parâmetros de legalidade ao manter a condenação nos termos fixados, com adequada fundamentação para o afastamento do tráfico privilegiado, aplicação da fração de aumento e fixação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA