DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de MARCELO SANTOS DE QUEIROZ, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ACRE (Apelação Criminal n. 0001041-96.2022.8.01.0011).<br>Na peça, a defesa informa que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 875 dias-multa, pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal local negou provimento ao recurso da defesa, por maioria, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 24/25):<br>PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NÚCLEO ADQUIRIR AMPLAMENTE DEMONSTRADO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADAS. INVIABILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. RECONHECER CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INSUBSISTÊNCIA. CONFISSÃO DO AGENTE. AUTOR DO DELITO.<br>1. Comprovadas a materialidade e autoria do crime, aliadas à confissão do Apelante e ao vasto acervo probatório, a condenação deve ser mantida.<br>2. Na fixação da pena-base, em crimes de drogas, deve ser observada a preponderância do art. 42 da Lei nº 11.343/06.<br>3. O julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.<br>4. Demonstrado que houve ajuste prévio, unidade de desígnios e divisão de tarefas, não há que falar em participação de menor importância e tampouco em aplicação da causa de diminuição de pena.<br>5. Apelo conhecido e desprovido.<br>No presente writ, a defesa sustenta que a conduta atribuída ao paciente, consistente em solicitar a entrega de substância entorpecente no interior de estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sem início do iter criminis, sendo, por conseguinte, atípica.<br>Alega, ainda, que a condenação imposta viola o princípio da legalidade, uma vez que o acusado não praticou qualquer das condutas descritas nos núcleos do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ressaltando, ademais, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a atipicidade de condutas análogas.<br>No mérito, requer a concessão da ordem para absolver o paciente, reconhecendo a atipicidade da conduta (e-STJ fls. 2/12).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento de sua finalidade precípua, qual seja, a de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Não obstante, é igualmente assente o entendimento de que, diante de flagrante ilegalidade, é possível a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>Entendo que tal hipótese se verifica nos presentes autos.<br>O Tribunal de origem, ao analisar a matéria, consignou (e-STJ fls. 72/80):<br>Em seu voto, o Relator consignou "com base no que dispõe a jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, bem como deste egrégio sodalício, não restou configurado que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas".<br>E aqui repousa a razão de minha divergência.<br>É cediço que o tráfico ilícito de entorpecentes é crime formal e de perigo abstrato, ou seja, a legislação presume de forma absoluta o perigo, bastando que o agente realize qualquer das condutas nucleares, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.<br>Preconiza o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06:<br>"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena: reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa."<br>Com efeito, a jurisprudência da Corte da Cidadania firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 "trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos (..) sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização"<br> .. <br>Pois bem.<br>Materialidade e autoria restaram amplamente demonstradas pelo Auto de Prisão em Flagrante nº 306/2022, nele constando o depoimento do condutor (fl. 6), Auto de Exibição e Apreensão (fl. 26), Auto de Constatação Preliminar (fl. 28), Boletim de Ocorrência (fls. 32/33), Laudo Nº 1714/2022 - Exame Químico em Substância - fls. 107/108, além das declarações colhidas nos autos.<br>O apelante Marcelo Santos de Queiroz, na fase inquisitiva, afirmou "QUE sabia que sua esposa Angela Antonia Coesta Silva, levaria drogas para o interrogado (..) QUE, fez isso por necessidade (..)" - fl. 83.<br>Em Juízo, o apelante Marcelo Santos de Queiroz confirmou sua versão inicial, confessando que adquiriu o entorpecente de uma terceira pessoa, senão vejamos: "(..) num dia de visita eu mandei uma carta para um rapaz lá fora, perguntei se tinha como fazer isso e ele disse que tinha (..) ele disse que eu ia saber quando chegasse as coisas da visita (..) a esposa não sabia que estava levando drogas (..)" - fl. 124.<br>Tanto se comprovou a materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas que, em sede de alegações finais, a defesa, sequer, postulou a absolvição do Apelante, mas tão somente a aplicação da pena em patamares mínimos com o reconhecimento da atenuante da confissão.<br>Destaco entendimento firmado pelo representante do Parquet Estadual com ofício no Primeiro Grau - fls. 173/174:<br>"Em relação a autoria, está igualmente sobejou demonstrada no decorrer da instrução processual, onde verificou-se os elementos de responsabilidade criminal por parte do apelante.<br>A testemunha Railson Gonçalves da Silva, policial penal, em juízo relatou que estava realizando a revista quando notou através do aparelho de raio-x que havia algo no meio dos objetos levados por Ângela Antônia, acrescentando que em momento algum ela apresentou nervosismo. Disse ainda, que os produtos eram destinados ao apelante Marcelo, a quem ela sempre visitava.<br>O apelante Marcelo Santos de Queiroz em juízo, confessou a prática do delito.<br>Neste ponto, tem-se que a autoria do apelante é inconteste, haja vista a apreensão do entorpecente somado a confissão do apelante.<br>E mais, a tudo há de ser somado o fato de que a polícia não criaria tão ardilosa trama para envolver pessoas inocente se os indícios contra elas não fossem subsistentes para ensejar um decreto condenatório."<br>Importa consignar, ainda, que não estamos aqui analisando uma mera solicitação como quer fazer entender a defesa, eis que o Apelante confessa que adquiriu o produto de uma terceira pessoa, e mais, o entorpecente só não lhe fora entregue por circunstâncias alheias a sua vontade. Nesse compasso não há que se falar em meros atos preparatórios.<br>Vale anotar, ainda, a grande quantidade de droga apreendida - 30 (trinta) porções de maconha, conforme laudo definitivo - fls. 107/108.<br>Portanto, malgrado a Defesa alegue insuficiência de provas acerca do delito, a tese se encontra dissociada do acervo probatório e das declarações colhidas nos autos, as quais apresentam perfeita sintonia entre si.<br>Assim, diante das provas coletadas, fica constatada a prática do delito de tráfico de drogas, capitulada no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, não havendo que se falar em absolvição.<br>No caso em apreço, verifica-se, de forma incontroversa, que o paciente solicitou a um terceiro que promovesse a entrega de substâncias entorpecentes no interior do estabelecimento prisional. Este terceiro, por sua vez, encaminhou os entorpecentes por intermédio da companheira do acusado, a qual não obteve êxito em efetivar a entrega, não tendo ele, em momento algum, a posse efetiva das referidas substâncias.<br>Como se observa, a conduta imputada ao paciente consistiu em solicitar a uma terceira pessoa que lhe fosse entregue substância entorpecente no presídio onde se encontrava cumprindo pena. Todavia, a droga não chegou a lhe ser entregue.<br>Tal conduta, à luz do entendimento consolidado desta Corte Superior, é atípica.<br>Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. MERO ATO DE SOLICITAR. SUBSTÂNCIA NÃO CHEGOU AO CUSTODIADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Segundo o art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o delito de tráfico de drogas ocorre quando praticadas as condutas de "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas".<br>2. No caso, o paciente "solicitou" que a droga fosse entregue ao estabelecimento prisional em que se encontrava custodiado, oportunidade em que as substâncias não chegaram ao seu poder, diante da interceptação das drogas, na revista pessoal.<br>3. A interceptação da droga, pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 849.785/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL CONTRA A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. MERA SOLICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. EVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. Sendo patente o constrangimento ilegal, justifica-se a impetração do writ e a concessão da ordem. Hipótese em que se mostra evidente a atipicidade da conduta, pois, segundo a sólida jurisprudência deste Superior Tribunal, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível (AgRg no RESp n. 1.999.604/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023).<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 834.537/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023, grifei.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES.<br>1. "A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada" (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023).<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024, grifei.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O exame da pretensão contida no recurso especial dispensa a análise do material probatório, uma vez que se restringe em saber se a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ela ser entregue ao seu destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a sua condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica.<br>2. O apelo nobre foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar na necessidade d e cotejo analítico para fins de comprovação de divergência jurisprudencial.<br>3. O agravado não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido.<br>4. Esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023, grifei.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.<br>2. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora recorrido foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.<br>3. Nesse contexto, o ora recorrido não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.922.955/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021, grifei. )<br>Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus de ofício para absolver o paciente, em razão da atipicidade formal da conduta, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA