DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de KLEYBSON VIANA DE LIMA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1502089-29.2024.8.26.0535.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, além de 500 dias-multa (fl. 151).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para fixar a pena-base do recorrente no mínimo legal, porém sem reflexos na reprimenda final (fl. 290).<br>O acórdão ficou assim ementado:<br>"DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>I. Caso em Exame<br>1. O réu Kleybson Viana de Lima foi condenado por tráfico de drogas, conforme o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e 500 dias-multa. A defesa apelou, alegando nulidades na prisão em flagrante e na audiência de custódia, e pleiteando absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da pena, aplicação do tráfico privilegiado, abrandamento de regime, detração, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, recurso em liberdade e justiça gratuita.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em avaliar: (i) A existência de nulidade na prisão em flagrante e na audiência de custódia. (ii) A suficiência das provas para a condenação. (iii) A adequação da pena aplicada ao réu, incluindo a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado e a concessão de outros benefícios pleiteados. III. Razões de Decidir<br>3. Não há nulidade na audiência de custódia, pois o prazo de 24 horas foi razoavelmente flexibilizado, sem prejuízo ao réu, conforme art. 310, § 4º, do CPP. A prisão foi comunicada e o auto de prisão em flagrante foi distribuído dentro do prazo, sendo a audiência realizada no dia seguinte ao encaminhamento dos autos, em conformidade com o expediente forense.<br>4. A manutenção da prisão preventiva é justificada pela gravidade do crime e pela necessidade de garantir a ordem pública, conforme art. 312 do CPP. O réu permaneceu preso durante a instrução criminal, e a sentença condenatória reforça a necessidade de sua custódia.<br>5. A materialidade do crime está comprovada pelo auto de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar e laudo de exame químico-toxicológico. A autoria é confirmada por depoimentos de policiais que presenciaram o réu tentando se desfazer das drogas.<br>6. A pena-base foi fixada no mínimo legal, afastando-se o aumento indevido na primeira fase da dosimetria. Não se aplica o redutor do tráfico privilegiado, pois o réu exercia a prática ilícita de forma habitual, evidenciada pela quantidade de drogas apreendidas e por condenações pretéritas.<br>7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, dado o montante da pena e a gravidade do crime. O regime inicial fechado é adequado à gravidade do delito.<br>8. A detração penal deve ser analisada pelo Juízo das Execuções, conforme art. 66, III, "c", da Lei de Execução Penal.<br>9. O pedido de justiça gratuita não pode ser acolhido nesta fase, devendo ser analisado na execução, conforme a possibilidade de alteração da situação financeira do réu.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso parcialmente provido para fixar a pena-base no mínimo legal, sem reflexo na pena final. Tese de julgamento: Não há nulidade na audiência de custódia. A prisão preventiva é justificada pela gravidade do crime. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, sem aplicação do tráfico privilegiado. A substituição da pena e o regime diverso do fechado não de adequam à gravidade do crime. A justiça gratuita e a detração penal não são cabíveis nesta fase.<br>Legislação Citada: Lei n. 11.343/06, art. 33, caput. Código de Processo Penal, art. 310, § 4º; art. 312; art. 563; art. 574, inciso I; art. 581, inciso X; art. 586; art. 804. Constituição Federal, art. 5º, inciso LXXIV. Lei de Execução Penal, art. 66, III, "c".<br>Jurisprudência Citada: STJ, RHC 50.009/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07.05.2015. STF, HC 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello. STJ, HC 169072/SP, Rel. Min. OG Fernandes, Sexta Turma, julgado em 10/06/2010" (fls. 277/278).<br>Em sede de recurso especial (fls. 339/364), a defesa apontou dissídio jurisprudencial e violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que deve ser concedida a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando que não se revela significativa a quantidade de droga apreendida (110,7g de cocaína e 6,2g de maconha) e porque, nos termos da atual jurisprudência, feitos da Vara da Infância e Juventude não podem ser utilizados para afastar a concessão do benefício.<br>Alega, ainda, a violação ao art. 99, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil - CPC, sob o fundamento de "que a despeito do Recorrente ter-se declarado pobre na acepção jurídica do termo, foi condenado ao pagamento das custas processuais" (fl. 343).<br>Requer a concessão da justiça gratuita e da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com a consequente fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Pleiteia, ainda, que seja concedido habeas corpus de ofício.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 424/434).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão dos óbices das Súmulas n. 283 do STF e n. 7 do STJ e pela ausência do cotejo analítico a fim de comprovar o dissídio jurisprudencial.<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 443/491).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 496/499).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial ou do recurso especial (fls. 518/521).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve o indeferimento da causa especial de diminuição de pena nos seguintes termos:<br>"E, ao final, não era realmente caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois ele não pode incidir como regra, mas sim excepcionalmente ao traficante eventual.<br>E essa não é a situação dos autos, em que ficou demonstrado que o réu exercia a prática ilícita de forma habitual, não apenas em virtude de suas condenações pretéritas por atos infracionais, mas também pela elevada quantidade de drogas que portava quase 500 (quinhentas) porções de cocaína" (fl. 286).<br>Por seu turno, na sentença constou o seguinte:<br>"Não faz jus o réu à diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, art. 33, Lei n. 11.343/06, tendo em vista que, além de não ter comprovado exercício de atividade lícita, restou evidente nos autos a dedicação do mesmo à atividade criminosa como meio de vida, creditando isso em decorrência ao histórico delitivo enquanto menor, com as recentes e diversas passagens por tráfico de drogas.<br>Aliás, não bastasse isso, a relevante quantidade de entorpecentes apreendidos, inviabilizam no presente caso a aplicação do referido dispositivo legal, a teor do que estabelece o art. 42 do mesmo diploma" (fl. 150).<br>Denota-se que as instâncias ordinárias afastaram a concessão da causa especial de diminuição de pena em razão da quantidade de droga apreendida (494 (quatrocentas e noventa e quatro) porções de cocaína, pesando 110,7g de massa líquida, e 03 (três) porções de maconha, pesando 6,2g de massa líquida - fl. 142) e da dedicação do recorrente a atividades criminosas, notadamente diante das diversas condenações por atos infracionais.<br>Nesse sentido, cabe ressaltar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. A referida orientação, todavia, condicionou a utilização dos registros da Justiça da Infância e Juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas.<br>No caso em análise, restou suficientemente demostrado que desde a adolescência o recorrente se dedicava a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, consignando o juiz sentenciante que são recentes as diversas passagens por tráfico de drogas (fl. 150).<br>Neste contexto, inviável a aplicação da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Com igual orientação, confiram-se os recentes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS RECENTES DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIÁVEL. ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de sete atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, reiterados e anotados em curto espaço de tempo, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes.<br>3. Quanto ao regime inicial, a quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas (211,4 g de cocaína, 64 porções de maconha e 55 pedras de crack) constitui elemento idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas e no art. 33, § 3º, do Código Penal e em consonância com o entendimento desta Corte.<br>4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista o patamar de pena, o qual ultrapassa quatro anos, nos termos do art. 44 do Código Penal.<br>5 . Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 864.172/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS REGIMENTAIS PELA MESMA PARTE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. REDUTORA. ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANTERIORES. NÃO COMPROVAÇÃO DE SUA NATUREZA PELA DEFESA. EXIGÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL NO WRIT. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM MANTIDA. NECESSIDADE DO REGIME FECHADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS E VARIEDADE DE DROGAS.<br>1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "Na hipótese de interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão, apenas o primeiro poderá ser conhecido, haja vista a ocorrência da preclusão consumativa e do princípio da unicidade recursal, que vedam a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial" (AgInt no AREsp n. 2.007.185/MS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 19/9/2022).<br>2. Foi afastado o reconhecimento do tráfico privilegiado pois o agravante ostenta registros anteriores por atos infracionais (2016, 2017 e 2019), os quais não foram devidamente esclarecidos pela defesa (por não juntar prova documental), circunstância apta à conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas.<br>3. Havendo o reconhecimento de dedicação a atividades criminosas, bem como tendo sido relevada a diversidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), o regime fechado imposto deve ser mantido.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 767.471/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, utilizado como substitutivo de revisão criminal, após o trânsito em julgado de condenação por tráfico de drogas.<br>2. O paciente foi condenado a 5 anos de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 500 dias-multa, com base no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alega ausência de laudo toxicológico definitivo e pleieia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas sem o laudo toxicológico definitivo, utilizando-se apenas de laudo de constatação provisório.<br>4. Outra questão é saber se a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com base na dedicação a atividades criminosas, está devidamente fundamentada.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça entende que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado, respeitando-se a competência constitucional.<br>6. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada, em caráter excepcional, por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo.<br>7. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado foi fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas, como anotações de traficância e uso de estabelecimento comercial para venda de drogas.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal após o trânsito em julgado. 2. A materialidade do delito de tráfico de drogas pode ser comprovada por laudo de constatação provisório, desde que elaborado por perito oficial e com grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo. 3. A não aplicação da minorante do tráfico privilegiado pode ser fundamentada na quantidade de droga apreendida e em elementos concretos que indicam a dedicação a atividades criminosas".<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, e; CPP, art. 158; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 730.555/SC, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, j. 9.8.2022; STJ, EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 26.10.2016.<br>(AgRg no HC n. 993.561/BA, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 1º/7/2025, DJEN de 7/7/2025.)<br>Já no que se refere à alegação de ofensa ao art. 99, §§ 2º e 3º, do CPC, o Tribunal de origem assim dispôs:<br>"Por fim, o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita não pode ser acolhido, pois é firme na jurisprudência que mesmo o acusado beneficiário da assistência judiciária gratuita deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.<br>A almejada isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para se aferir a sua real situação financeira, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação, ficando refutada eventual alegação de ofensa ao artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal" (fls. 288/289).<br>Ne sse contexto, nota-se que o entendimento do TJSP está de acordo com o desta Corte no sentido de que " o  momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014)". (AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SÚMULA 7 DO STJ. ESCOLHA DO REGIME PRISIONAL. EMPREGO DA QUANTIDADE E QUALIDADE. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>5. O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014).<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.516.221/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1º/3/2024.)<br>Por fim, no tocante ao pleito de habeas corpus de ofício, salienta-se que, com lastro na interpretação sistemática dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, esta Corte Superior entende que a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Todavia, não se vislumbra essa conjuntura na hipótese.<br>Com igual conclusão, citam-se precedentes:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA MODULAÇÃO. PEDIDO DE PRISÃO DOMICILIAR. INOVAÇÃO RECURSAL. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>4. Não é viável o pleito para concessão de habeas corpus de ofício. Afinal, a concessão da ordem parte da iniciativa do próprio órgão julgador, quando este detecta ilegalidade flagrante - o que não se vê no caso dos autos -, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.466.078/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁF ICO ILÍCITO DE DROGAS. PARECER MINISTERIAL. CARÁTER OPINATIVO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. DESNECESSIDADE. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO CONCESSÃO. FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE. DESNECESSIDADE. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. TESE DEFENSIVA DE NÃO COMPROVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF E 356/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Se não houve a concessão de habeas corpus de ofício é porque não se detectou, de plano, a existência de ilegalidade que autorizasse a atuação na forma do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. Não é necessário ao Julgador justificar os motivos pelos quais não concedeu ordem de ofício, tendo em vista que essa medida advém de sua atuação própria e não em resposta à postulação das partes.<br> .. <br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA