DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de ANTONIO ANDRE ARAUJO NASCIMENTO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500755-36.2018.8.26.0319.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 5 meses, pela prática do crime tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação criminal, o qual foi provido para condenar o paciente à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 666 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>No presente writ, o impetrante sustenta a necessidade de desclassificação da conduta do paciente para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de provas de comercialização.<br>Argumenta que o paciente, após sair do trabalho como pedreiro, quando foi flagrado, estava no local apenas para consumir drogas, não havendo qualquer indício de mercancia.<br>Pondera que, caso não seja possível a absolvição, seja reconhecido o tráfico privilegiado, com a aplicação do redutor de pena de 2/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Argumenta que o paciente é primário, possui bons antecedentes, não pertence a facção criminosa e a quantidade de droga apreendida é pequena, o que justifica a fixação da pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos.<br>Pugna, assim, em liminar e no mérito, pela absolvição do paciente, aplicando-se as sanções previstas no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação do redutor de pena de 2/3, fixando-se a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O presente mandamus não merece processamento.<br>Quanto ao pleito apresentado no presente writ, no tocante à desclassificação da conduta do paciente para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, cumpre asseverar que foi formulado pedido idêntico em benefício do mesmo paciente no HC 951.290/SP, de minha relatoria, DJe 19/11/2024, sendo que não conheci do mandamus, em razão de não verificar a presença de constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de ofício. Eis os fundamentos expostos nos referidos autos de habeas corpus, no que interessa:<br>"Quanto a desclassificação do delito de tráfico para uso de drogas, o Tribunal de origem consignou que (e-STJ Fl. 26/28):<br>"No que tange ao pedido de desclassificação para a figura do porte de droga para consumo pessoal, o v. acórdão hostilizado, como dito, já enfrentou a questão; qualificou a prova arrecadada como nítida, clara, irrefutável e convincente acerca do exercício do narcotráfico por Antônio, tanto que o condenou como incurso no art. 33 da Lei de Drogas. Os elementos de convicção propiciavam plena segurança aos julgadores, que souberam avaliar o eloquente caderno probatório em desfavor do revisionando.<br>No aspecto, critérios outros que pudessem justificar uma compreensão diversa, mormente quanto ao valorar da prova, não justificariam em absoluto a reversão do julgado, a risco desta via consolidar um inaceitável Terceiro Grau de Jurisdição. Transcreve-se a propósito, trechos do v. acórdão (fls. 193/206 dos autos principais):<br>"Analisado o conjunto probatório trazido aos autos e, em que pesem os fundamentos adotados na r. sentença de primeiro grau, verifica-se que restou suficientemente comprovado que o apelado, de fato, praticou delito que lhe foi imputado, não havendo falar-se em fragilidade probatória.<br>Com efeito, o policial militar foi seguro em descrever o modo como ocorreu a abordagem, destacando que já havia denúncia no sentido de que o apelado praticava o delito de tráfico de drogas. Esclareceu que, no dia dos fatos, abordou o apelante e com ele localizou os entorpecentes e os valores em dinheiro apreendidos.<br>Não há que se falar, com isso, em ausência de credibilidade do depoimento prestado por policiais, uma vez que a função por eles exercida pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o apelado ter trazido ao processo prova concreta da intenção do agente de segurança em incriminá-lo injustamente, o que não ocorreu no caso dos autos.<br>(..)<br>Por sua vez, a testemunha João Carlos confirmou em Juízo o que havia dito na fase policial, oportunidade em que asseverou que foi até o local dos fatos porque se tratava de ponto de venda de drogas. Afirmou o apelado estava com a droga.<br>Todavia, embora tenha o apelado aduzido a destinação das drogas para o consumo próprio, tal assertiva não convenceu diante do panorama fático descrito pelo agente de segurança e pela testemunha.<br>Ademais, prova alguma trouxe o apelado aos autos para demonstrar que a droga apreendida se destinasse ao próprio consumo. Assim, o fato de ele ter afirmado ser usuário não impede que também seja traficante, mesmo porque é de ser ressaltado que o mero usuário não portaria, pelas condições pessoais apresentadas por ele, notadamente a situação financeira, as drogas apreendidas, aliás, totalmente incompatível com seu padrão de vida.<br>Não se pode olvidar ainda o modo de armazenamento dos ilícitos, a existência de denúncia anônima anterior e a apreensão da quantia de R$92,75 (noventa e dois reais e setenta e cinco centavos), em notas diversas.<br>Com isso, claro restou que declarou ser usuário tão somente com o objetivo de ver desclassificar o delito de tráfico para o de porte para uso próprio. (..)".<br>É certo que a Lei n. 11.343/2006 não elenca critérios de distinção entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, devendo ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, vale dizer, o contexto em que praticado o crime.<br>No presente caso, muito embora a quantidade de drogas não seja elevada (o paciente estava na posse de 04 porções de crack, com peso líquido de 0,7 gramas, e mantinha em depósito, 16 porções de crack, com peso líquido de 4,8 gramas), as instâncias ordinárias concluíram tratar-se do delito de tráfico de drogas, tendo em vista as circunstâncias em que os entorpecentes foram apreendidos, bem como com fundamento nos depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão, indicam a destinação mercantil do entorpecente.<br>Nesse contexto, para superar as conclusões alcançadas na origem de que se tratava de tráfico de drogas e chegar às pretensões apresentadas pelo paciente, de que era mero usuário, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível na via estreita do presente writ.<br> .. "<br>Embora o acórdão impugnado seja diverso, em ambos os processos o paciente é o mesmo e se insurge contra sua condenação nos autos da Ação Penal n. 1500755-36.2018.8.26.0319. Nesse contexto, é inadmissível o conhecimento da questão referente à desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de porte para uso pessoal, tendo em vista a impossibilidade de reiteração de pedidos, conforme a jurisprudência pacífica deste Tribunal, consoante se extrai dos seguintes precedentes:<br>RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. TESE EXAMINADA NO RHC 87.279/CE. PRISÃO DOMICILIAR. REQUISITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.<br>1. A alegação de ausência de motivos legais para a prisão preventiva do recorrente já foi examinada pela Quinta Turma, no RHC 87379/CE, configurando, portanto, mera reiteração de pedido.<br>2. "O deferimento da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal, depende da comprovação inequívoca de que o réu esteja extremamente debilitado, por motivo de grave doença aliada à impossibilidade de receber tratamento no estabelecimento prisional em que se encontra" (RHC n. 58.378/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 25/8/2015).<br>3. No caso, o Tribunal entendeu que o acusado deveria permanecer internado cautelarmente até a conclusão pericial acerca da sua imputabilidade ou do efetivo controle de sua periculosidade. Ainda, embora tenha juntado alguns documentos atestando que o paciente enfrenta problemas de saúde, não há qualquer comprovação de que esteja extremamente debilitado e que não há possibilidades de receber tratamento médico no estabelecimento em que se encontra. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes.<br>4. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e desprovido.<br>(RHC 117.628/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 5/12/2019.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. PRISÃO TEMPORÁRIA CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO DECRETO CONSTRITIVO. TESE JÁ EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RHC N. 107.415/PA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. FATO NOVO. NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO PARA A SEGREGAÇÃO. VIA INADEQUADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Não há como se examinar os fundamentos da prisão preventiva decretada em desfavor do agravante, uma vez que a matéria já foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça no RHC n. 107.415/PA, tratando-se, assim, de mera reiteração de pedido, não havendo qualquer fato capaz de dar ensejo a nova análise por este Tribunal, no ponto.<br>2. Além disso, a aventada existência de fato novo - confissão do executor do crime - que, supostamente, obrigaria nova fundamentação do decreto preventivo é questão que não pode ser dirimida na via estreita do habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado dos elementos coletados na instrução criminal.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC 115.136/PA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 3/12/2019.)<br>Quanto ao pleito de concessão da minorante do § 4ª do art. 33 da Lei de Drogas, ressalte-se que a presença de maus antecedentes, reconhecidos no acórdão questionado, justifica o não reconhecimento do tráfico privilegiado, evidenciando a dedicação do paciente a atividades ilícitas. Nesse sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.<br>II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>III - Quanto aos punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nos maus antecedentes criminais do paciente, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. A propósito: Conforme se observa dos trechos supracitados, a paciente possui maus antecedentes, sendo, inclusive, a pena-base exasperada por conta dessa circunstância judicial desfavorável. Assim, ante o não preenchimento dos requisitos necessários, que são cumulativos, não há se falar em reconhecimento da redutora. (AgRg no HC n. 698.671/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 19/11/2021). Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.<br>IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.<br>V - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, lastreada nas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>Habeas Corpus não conhecido.<br>(HC n. 704.203/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIAS ANTERIORMENTE APRECIADAS PELA CORTE SUPERIOR EM HABEAS CORPUS CONEXO. REITERAÇÃO COM IDÊNTICOS FUNDAMENTOS E PEDIDO NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.<br>2. É cediço na jurisprudência desta Corte Superior que a análise anterior das matérias objeto do recurso especial nos autos de habeas corpus impetrado com idênticos fundamentos e pedidos implica perda de interesse recursal e prejudicialidade da pretensão recursal.<br>Precedentes.<br>3. Na espécie, os pleitos atinentes à desproporcionalidade do quantum incrementado à pena-base e ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena foram anteriormente apreciados por este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 672.615/SP, impetrado pela mesma parte, contra o mesmo acórdão, sob os mesmos fundamentos e com os mesmos pedidos. Assim, inafastável o reconhecimento da prejudicialidade do recurso especial, nos pontos.<br>4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>5. In casu, consoante asseverado pelas instâncias ordinárias, o recorrente ostenta múltiplas condenações anteriores, também por tráfico de drogas, configuradoras de maus antecedentes (e-STJ fls. 465 e 609) - o que, por si só, constitui fundamentação idônea para afastar a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 -, além de ter sido preso em flagrante delito por transportar e guardar, para fins de tráfico, 163,480kg de cocaína (e-STJ fl. 602). Nesse contexto, inviável a aplicação da privilegiadora postulada.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.970.177/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)<br>Por tais razões, nos termos do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA