DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de GABRIEL RAMOS DE OLIVEIRA e MAIKON DOUGLAS VILHARGA DE OLIVEIRA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500437-12.2024.8.26.0491.<br>Consta dos autos que os agravantes foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 680 dias-multa (fls. 314/315).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido (fl. 521). O acórdão ficou assim ementado:<br>"Nulidade - Tráfico de Drogas - As instituições de segurança poderão, nos termos do art. 244 do CPP, fazer busca pessoal e veicular, independente de mandado, quando houver fundada suspeita - Entendimento<br>Não há ilegalidade na busca pessoal e veicular realizada independe de mandado judicial, quando houver fundada suspeita sobre a posse de objeto ilícito pelo agente, nos termos dos artigos 240, § 2º, e 244, do CPP. Portanto, considera-se lícita a prova derivada da busca pessoal e veicular, com base na existência da necessária justa causa para a efetivação da medida, nos termos do § 2º, do art. 240 do CPP.<br>Tráfico de entorpecentes - Agente flagrado transportando, guardando e trazendo consigo quantidade significativa de maconha (1 "tijolo") - Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório - Validade<br>No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.<br>Cálculo da Pena - Tráfico de Entorpecentes - Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade do entorpecente apreendido (1 "tijolo" de maconha, pesando aproximadamente 403 gramas) - Admissibilidade<br>Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a elevação da pena- base com base "na quantidade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.<br>Cálculo da Pena - Tráfico de entorpecentes - Apreensão de significativa quantidade expressiva de substância estupefaciente (1 "tijolo de maconha, pesando 403 gramas) Dinâmica indicativa de dedicação ao tráfico Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06<br>O fato de a apreensão ser concernente a significativa quantidade de substância estupefaciente ilegalmente transportada entre cidades, consoante a dinâmica dos fatos, demonstra, com efeito, o envolvimento dos réus com a criminalidade organizada, o que, evidentemente, afasta a possibilidade de incidência da redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativa de que os acusados se dedicam a atividade criminosa.<br>Pena - Regime inicial - Tráfico de entorpecentes - Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena - Não subsistência do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, §§ 2º e 3º e 59, do CP<br>O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3º, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva" (fls. 508/509).<br>Em sede de recurso especial (fls. 527/558), a defesa apontou violação aos arts. 157, caput e § 1º, e 244, ambos do Código de Processo Penal - CPP, sob o fundamento de que não havia fundada suspeita para a busca veicular, já que amparada em impressões subjetivas dos policiais militares, sendo ilícitas as provas obtidas.<br>Alega, ainda, a ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por entender que os fundamentos utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena são inidôneos, já que não restou comprovado o envolvimento dos agravantes em organização criminosa ou qualquer dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido, destaca que os argumentos de quantidade de drogas apreendida e de "sofisticação do crime", utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena também foram utilizados para, respectivamente, exasperar a pena-base, caracterizando o vedado bis in idem.<br>Requer a absolvição ou a concessão da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Alternativamente, pleiteia a redução da pena-base ou o afastamento da agravante, com a consequente alteração do regime prisional.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 564/577).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão dos óbices das Súmulas n. 284 do STF e n. 7 do STJ e pela inadequação de alegação de ofensa à matéria constitucional em sede de apelo especial (fls. 578/580).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 582/586).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 590/591).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso especial (fls. 611/613).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação aos arts. 157, caput e § 1º, e 244, ambos do CPP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO afastou a alegação de ilicitude nos seguintes termos do voto do relator:<br>"Afasta-se a arguição de nulidade pela suposta falta de justa causa para abordagem dos réus e para a vistoria no veículo em que ocupavam, levantada pela Defesa técnica.<br>A regular abordagem policial e apreensão do entorpecente do qual os apelantes se desvencilharam, restou, pois, devidamente demonstrada.<br>A conduta dos policiais militares que realizaram a abordagem dos acusados não foi ilegal.<br>É atribuição constitucional da Polícia Militar o policiamento ostensivo e preventivo, além da prevenção e repressão a delitos.<br>Na prevenção de delitos, a abordagem de pessoas e a vistoria de veículos são medidas indispensáveis. Durante o policiamento ostensivo e preventivo, os acusados foram abordados devido à sua conduta suspeita, tentando despistar os policiais.<br>Durante patrulhamento de rotina, policiais militares avistaram os réus próximos a um veículo da empresa "Installnet Fibra Ótica de Presidente Prudente". Ao perceberem a aproximação da viatura, os réus arremessaram um saco plástico para dentro de uma casa próxima. Essa atitude gerou fundada suspeita, base da ação policial subsequente.<br>Os policiais, então, adentraram no imóvel e apreenderam o saco, contendo um "tijolo" de maconha.<br>Tal atitude gerou a fundada suspeita de que os acusados estivessem envolvidos com algo ilícito, o que, por sua vez, autorizou a busca conforme preconiza os artigos 240 e 244, ambos do CPP.<br>O art. 240, §§ 1º e 2º, do CPP, dispõe que se procederá à busca pessoal ou domiciliar para prender criminosos, ou quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos, que consistem em coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação, contrafação, objetos falsificados ou contrafeitos, armas, munições, instrumentos destinados à prática de crimes ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu, cartas dirigidas ao acusado cujo conteúdo possa elucidar o fato criminoso e qualquer outro elemento de convicção.<br>Tais determinações estendem-se, obviamente, à busca veicular, cabendo anotar que esta independe de mandado judicial, quando houver fundada suspeita sobre a posse de objeto ilícito pelo agente, nos termos dos arts. 240, § 2º, e 244, do CPP.<br>No caso dos autos, os policiais foram firmes e descreveram de forma objetiva os fatos que motivaram a fundada suspeita. Assim que notaram a aproximação da viatura, os sentenciados arremessaram um saco plástico, no interior do qual depois constataram-se entorpecentes.<br>Não fosse o tirocínio dos policiais, sua experiência em lidar com pessoas que agem ao arrepio da lei, a apreensão do referido entorpecente, na data dos fatos, provavelmente não teria ocorrido.<br>A esse respeito, como bem explanado pelo Promotor de Justiça designado, em seu parecer (fls. 475/477):<br>Não há dúvida, portanto, que havia fundada suspeita para atuação policial, visto ter havido a dispensa de "algo" por um veículo desconhecido no local que, diga-se de passagem, tem menos de trinta mil habitantes. ..  Veja-se, não se estava diante de denúncia anônima, mas de situação estranha, peculiar, idiossincrática e, portanto, suspeita o que motivou a ação policial.  .. . Nessa senda, os policiais militares responsáveis pela apreensão da droga, em juízo, dentro das garantias do contraditório e da ampla defesa, confirmaram o relato prestado na fase de inquérito."<br>Conclui-se, portanto, que não houve qualquer ilegalidade quanto à abordagem suscitada pela Defesa, uma vez que, no caso vertente, constataram-se elementos fáticos que justificaram a decisão pela abordagem busca pessoal e veicular, conforme já relatado.<br>Rejeita-se, portanto, a arguição de nulidade e, por consequência, a invalidade das provas derivadas" (fls. 512/514).<br>O art. 244 do CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>Ou seja, para a busca pessoal ou veicular sem mandado judicial exige-se, em termos de standard probatório, a existência de fundada suspeita (justa causa) baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>No caso dos autos, da leitura do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que a fundada suspeita restou evidenciada. A respeito, destacou-se que, durante patrulhamento de rotina, os policiais militares avistaram os agravantes próximo a um veículo, ao passo que, ao perceberam a aproximação da viatura, arremessaram um saco plástico para dentro de uma casa.<br>Essas circunstâncias revelam que a abordagem e a subsequente busca veicular não foram imotivadas nem abusivas, mas baseadas na fundada suspeita de que os agravantes estavam na posse de material ilícito, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos policiais militares, uma vez que amparada em elementos concretos indiciários de flagrante delito.<br>A jurisprudência desta Corte Superior reconhece a legitimidade de abordagens policiais e buscas pessoais/veiculares em circunstâncias semelhantes às dos autos, consoante ilustram os precedentes a seguir (grifos acrescidos):<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. GUARDA CIVIL METROPOLITANA. ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. PROVAS LÍCITAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio e negou a concessão da ordem de ofício. O agravante sustenta que a condenação baseou-se em provas ilícitas, obtidas por meio de abordagem realizada pela Guarda Civil Metropolitana, instituição sem competência para investigação criminal ou policiamento ostensivo.<br>Alega, ainda, a inexistência de fundada suspeita para a busca pessoal, o que violaria o artigo 157 do Código de Processo Penal e contaminaria toda a prova.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a atuação da Guarda Civil Metropolitana ao realizar abordagem e busca pessoal configura prova ilícita, dada sua falta de competência constitucional para investigações criminais; e (ii) estabelecer se havia fundada suspeita para justificar a busca pessoal e a consequente licitude das provas obtidas.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade.<br>4. A atuação das guardas municipais na repressão de crimes está limitada à proteção de bens, serviços e instalações municipais, conforme previsto no artigo 144, § 8º, da Constituição Federal e na Lei n. 13.022/2014.<br>5. A jurisprudência desta Corte admite a realização de busca pessoal por guardas municipais quando há fundada suspeita ou situação de flagrante delito, hipótese em que os agentes atuam para cessar a infração penal em curso, e não como policiais investigativos.<br>6. No caso concreto, as instâncias ordinárias reconheceram a existência de fundada suspeita, pois o agravante, ao perceber a aproximação da viatura, arremessou um objeto ao chão, estando próximo a outro indivíduo que empreendeu fuga. Tal circunstância legitima a abordagem e a busca pessoal, conforme precedentes desta Corte.<br>7. A reavaliação da matéria demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que não se admite na via eleita.<br>8. Inexistindo flagrante ilegalidade, não há fundamento para concessão da ordem de ofício. IV.<br>DISPOSITIVO E TESE<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 956.521/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. ALEGAÇÕES DE ILEGALIDADE DA ABORDAGEM E DA BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O art. 244 do Código de Processo Penal - CPP dispõe que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>2. O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF, por sua vez, assegura a inviolabilidade do domicílio, não se tratando, no entanto, de garantia absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.<br>3. No caso dos autos, o Tribunal de origem concluiu pela legalidade da atuação policial, na medida em que a fundada suspeita restou evidenciada porque, com o recebimento de denúncias de que o agravante praticaria o tráfico de drogas no endereço citado e tinha a posse de uma arma de fogo, os policiais se dirigiram ao local e verificaram que, ao notar a presença dos agentes, ele arremessou uma sacola sobre o muro. Posteriormente, a sacola foi localizada e identificou-se que em seu interior havia 57 pinos de cocaína (denúncia - fl. 53), após o que os policiais ingressaram no imóvel, onde localizaram um revólver calibre 38, 13 munições intactas e 1 munição deflagrada de mesmo calibre, e 1 munição intacta calibre 22.<br>4. Destaque-se que não é caso de convalidação da atuação abusiva dos agentes públicos pela descoberta fortuita de um ilícito. Tampouco verifica-se a ocorrência de uma abordagem imotivada ou nitidamente preconceituosa, mas sim de um conjunto de elementos objetivamente aferíveis que fazem com que uma atitude corriqueira desencadeie a atuação policial em seu viés preventivo.<br>5. Nesse contexto, restou justificada a abordagem, busca pessoal e acesso à residência do acusado, não se vislumbrando qualquer ilegalidade na atuação dos agentes públicos, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto.<br>6. Ademais, para desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica dos fatos que culminaram com a imposição do decreto condenatório, seria necessário aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.<br>7 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 908.833/SP, de minha relatoria, julgado em 3/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>Já no que se refere à alegação de violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o Tribunal de origem assim dispôs:<br>"A) Da dosimetria da pena para ambos os apelantes.<br>a) Atentando-se ao quanto disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, cujas circunstâncias judiciais o Magistrado a quo corretamente reputou desfavoráveis aos réus, as penas-base de ambos os sentenciados foram estabelecidas em 05 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias-multa (o que equivale aos mínimos legais acrescidos de 1/6).<br>Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06), é perfeitamente admissível a elevação da pena- base com base "na quantidade" do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos.<br>b) Na segunda etapa, foram elas aumentadas de 1/6, para cada recorrente, em razão da presença da circunstância agravante prevista no art. 61, II, "g", do CP, eis que, como bem explanado pela Magistrada sentenciante (fls. 311): "a caracterização do carro e o uniforme do réu Gabriel foram imprescindíveis para a consumação do delito, pois conseguiram transitar sem levantar suspeitas em um primeiro momento".<br>c) Na terceira fase, as sanções foram conservadas para ambos os recorrentes, dada a ausência de causas de aumento ou de diminuição.<br>A dinâmica dos fatos demonstra, com efeito, o envolvimento dos recorrentes com a criminalidade organizada, como bem explanado pela Juíza de 1º Grau: "a sofisticação em que o crime foi realizado indica que os réus integram organização criminosa, razão pela qual afasto a aplicação do tráfico privilegiado" (fls. 311).<br>O fato de a apreensão ser concernente a significativa quantidade de substância estupefaciente ilegalmente transportada entre as cidades Presidente Prudente (SP) e Rancharia (SP), consoante se constata da dinâmica dos fatos, demonstra, com efeito, o envolvimento dos réus com a criminalidade organizada. Isso, evidentemente, afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez ser indicativo de que os acusados se dedicam a atividade criminosa.<br>Os acusados se deslocaram por quase 60 km entre as referidas cidades, como bem explanado pela nobre Juíza sentenciante (fls. 311). Inviável, portanto, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, para ambos os recorrentes, como quer fazer crer a Defesa.<br>Chegou-se a um total final de 07 anos e 06 meses de reclusão e de 750 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, para cada um dos recorrentes." (fls. 518/520).<br>De início, cabe ressaltar que o direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastado com base em meras presunções de dedicação habitual do agente à atividade criminosa ou integração de organização criminosa.<br>O fato dos acusados terem se deslocado por quase 60 km entre as cidades e o fundamento de "sofisticação do crime", sem que se tenha indicado elementos concretos que a definam, não indicam necessariamente a dedicação dos recorrentes a atividades criminosas ou a integração de organização criminosa. Somado a isso, nota-se que os mencionados fundamentos, também, foram utilizados para embasar a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "g", do CP na dosimetria penal dos acusados.<br>Desse modo, afastados os mencionados argumentos utilizados pelas instâncias ordinárias para negar a causa especial de diminuição de pena, cabe ressaltar que " a  quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC n. 999.272/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025).<br>Passo a refazer a dosimetria da pena dos recorrentes.<br>Na primeira e segunda fases, mantenho os aumentos reconhecidos pelas instâncias ordinárias, com a pena dos recorrentes fixada em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, e 680 dias-multa (fls. 311/314 - sentença mantida pelo TJSP).<br>Na terceira fase, incidente a causa de diminuição do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3, já que a quantidade de droga apreendida foi utilizada para majorar a pena-base dos acusados, redimensiono as reprimendas para 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão e 227 dias-multa.<br>Diante do montante de pena inferior a 4 anos, fixo o regime inicial semiaberto, diante da valoração desfavorável referente ao art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial, e com fundamento nos arts. 932, V, do CPC, e 34, XVIII, "c", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, dar-lhe parcial provimento para reduzir a reprimenda dos recorrentes para 2 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão e 227 dias-multa, em regime semiaberto, nos termos acima expostos.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA