DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE em que defende a admissibilidade de recurso especial manejado contra acórdão assim ementado:<br>APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN PELA CESSÃO DO USO DE IMAGEM DE JOGADOR DE FUTEBOL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO.<br>1. O FATO GERADOR DO ISS É A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, PREVISTOS NA LISTA ANEXA DA LC 116/2003. NO CASO, O CONTRATO CELEBRADO ENTRE A AUTORA E O CLUBE DE FUTEBOL NÃO CORRESPONDE À OBRIGAÇÃO DE FAZER, MAS TÃO SOMENTE DE AUTORIZAÇÃO E LICENÇA DE USO DE IMAGEM, OU SEJA, EM OBRIGAÇÃO DE DAR, NÃO HAVENDO FALAR EM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ESPÉCIE.<br>2 . EM VERDADE, HOUVE MERA TRANSFERÊNCIA A TERCEIRO DOS ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE DO ATLETA PARA FINS DE EXPLORAÇÃO COMERCIAL, INEXISTINDO OBRIGAÇÃO DE FAZER.<br>3 . ASSIM SENDO, NÃO ESTÁ CONFIGURADA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA PREVISTA NO SUBITEM 10.03 OU 17.06 DA LISTA ANEXA À LC Nº 116/03, OU SEJA, É INDEVIDA A COBRANÇA DE ISSQN.<br>4 . É CABÍVEL A REPETIÇÃO DO INDÉBITO DO TRIBUTO INDEVIDAMENTE RECOLHIDO, INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN.<br>RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.<br>No apelo nobre, o recorrente aponta violação do art. 1º da LC n. 116/2003.<br>Afirma a possibilidade da incidência do ISS na cessão do uso de imagem, conforme as hipóteses previstas nos itens 3.02, 10.03 e 17.06 da lista anexa à lei.<br>Argumenta que a situação não configura mera prestação de dar, mas de serviço, porquanto estabelecidas obrigações a serem cumpridas pelo atleta, que não se confundem com aquelas do contrato de trabalho.<br>Acrescenta " ..  quando a lei tributária prevê a tributação na Cessão de direito de uso de marcas, com base no entendimento de que é possível a interpretação extensiva da lista, deve ser interpretada a expressão marca ou sinais de propaganda, como toda e qualquer caractere que possa ser utilizado por terceiro em benefício econômico, entre estes a imagem do atleta" (e-STJ fl. 288).<br>Destaca ainda que é a empresa constituída pelo atleta a prestadora do serviço tributado e que, segundo a jurisprudência, é possível a incidência do tributo sobre atividade de natureza híbrida, tal como ocorre com as operadoras de planos de saúde e com os contratos de franquia.<br>Sem contrarrazões.<br>O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por entender incidentes os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ, fundamentação com a qual não concorda o agravante.<br>Oferecida contraminuta.<br>Passo a decidir.<br>Atendidos os pressupostos próprios, conheço do agravo para, desde logo, examinar o recurso especial.<br>Na origem, cuidam os autos de ação declaratória ajuizada pela ora recorrida, que pretende o reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária que autorize a incidência do ISS na operação de cessão de direitos de imagem de atleta a clube de futebol profissional. Os pedidos foram julgados procedentes.<br>O Tribunal a quo, no julgamento da apelação, manteve esse resultado, estabelecendo que, conforme o contrato celebrado, existe apenas autorização e licença de uso da imagem, sem qualquer obrigação de fazer. Entendeu, por isso, inexistir hipótese de incidência do ISS. Confira-se (e-STJ fls. 217/221):<br>A competência para a cobrança de ISS é dos municípios por expressa previsão constitucional, a saber:<br> .. <br>Por sua vez, a Lei Complementar nº 116/2003 "Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências."<br>O fato gerador do ISS, portanto, é a prestação de serviços, ou seja, uma obrigação de fazer. Na doutrina, Leandro Paulsen e José Eduardo Soares de Melo tecem as seguintes considerações acerca da materialidade do ISS:<br>"O cerne da materialidade do ISS não se restringe a "serviço", mas a uma prestação de serviço, compreendendo um negócio (jurídico) pertinente a uma obrigação de "fazer", de conformidade com as diretrizes de direito privado. A obrigação de "fazer" concerne à prestação de uma utilidade ou comodidade a terceiro, de modo personalizado e incindível, configurando-se de modo negativo à obrigação "de dar" (entrega de coisas móveis ou imóveis a terceiros)."<br>O Município, a seu turno, pretende o enquadramento do serviço no subitem 10.03, da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03, ou, alternativamente, no subitem 17.06, cuja redação ora se reproduz:<br>10.03 - Agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos de propriedade industrial, artística ou literária.<br>17.06 - Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários.<br>No caso, a parte autora é empresa sediada no Município de Porto Alegre, tendo por objeto "atividades desportivas, agenciamento de profissionais para atividades esportivas, culturais e artisticas", conforme Cláusula Terceira do Contrato Social (evento 1, CONTRSOCIAL4), e firmou contrato com o Grêmio Foot-Ball Porto Alegrense para explorar o nome, apelido, a voz e a imagem de personalidade e direitos autorais do atleta Felipe Ignacio Carballo Ares (evento 1, CONTR6), conforme se infere do objeto do contrato:<br> .. <br>Pelo que se verifica, o contrato celebrado entre a autora e o clube de futebol não corresponde à obrigação de fazer, mas tão somente de autorização e licença de uso de imagem, ou seja, em obrigação de dar, não havendo se falar em prestação de serviços na espécie.<br>Em verdade, houve mera transferência a terceiro dos atributos da personalidade do atleta para fins de exploração comercial,, inexistindo qualquer obrigação de fazer.<br>Portanto, não há como equiparar a licença do uso de imagem do atleta às hipóteses de contratos de franquias e atividades das operadoras de plano de saúde.<br>Assim sendo, não está configurada hipótese de incidência prevista no subitem 10.03 ou 17.06 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/03, de modo que incabível a cobrança do ISS.<br> .. <br>Quanto ao contrato prever a possibilidade de participação em eventos, bem como a utilização de produtos, isso é próprio desse tipo de contrato. Ademais, sequer está estabelecido no contrato a quantidade de eventos e nem mesmo se tem certeza de que eles ocorrerão. De qualquer maneira, tudo está associado à obrigação de dar, direito de imagem, não de fazer, ainda que implique em eventual presença física em evento. Aliás, se fosse pela presença física o critério, então todo o contrato de direito de imagem incidiria ISS, pois obviamente o profissional terá de estar presente em sessões de fotos e eventuais filmagens, isso não se confundindo com a obrigação de fazer.<br>Pois bem.<br>O recurso especial não merece ser conhecido.<br>O Colegiado local, interpretando o contrato assinado pela recorrida e pelo clube de futebol profissional, estabeleceu que a atividade prestada não configura um serviço, descabendo o seu enquadramento nos itens 10.03 e 17.06 da lista anexa à LC n. 116/2003. Para afirmar-se o contrário, seria necessário o reexame do ajuste e de aspectos fáticos da causa, o que é inviável em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 113, § 3º, DO CTN. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. ISS. CESSÃO DE USO DE IMAGEM DE ATLETA. FATO GERADOR E PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA. ACÕRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS E NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 05 E 07/STJ. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.<br> .. <br>III - Rever o entendimento do tribunal a quo, que enquadrou a atividade desenvolvida pelo ora Agravado no item 3.02 da lista Anexa à Lei Complementar n. 116/2003 (declarado inconstitucional), com o objetivo de acolher a pretensão recursal de enquadrá-la no subitem 17.06 da apontada lista, reconhecendo, por conseguinte, a legitimidade da incidência do ISS, demandaria necessária análise de cláusulas contratuais e revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas n. 5 e n. 7 desta Corte.<br>IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.<br>V - Agravo Interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.102.042/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 15/9/2022.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. ISS. CESSÃO DE USO DO DIREITO DE IMAGEM. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. VERIFICAÇÃO. REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.<br>1. Não ocorre ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos.<br>2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no sentido de que, no caso concreto, houve prestação de serviço na cessão do direito de uso de imagem para fins de incidência de ISS, demandaria, necessariamente, interpretação de cláusulas contratuais e novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providências vedadas em recurso especial a teor das Súmulas 5 e 7 do STJ, o que impede, também, o conhecimento do dissídio jurisprudencial.<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.726.002/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 8/4/2021.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISSQN. CESSÃO DE DIREITOS DE IMAGEM E PREMIAÇÕES RECEBIDAS POR ATLETAS PROFISSIONAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. CERCEAMENTO DE DEVESA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. LISTA DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE INTERPRTAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ.<br> .. <br>7. No que tange à incidência do ISSQN sobre a cessão de direitos de imagem e premiações recebidas por atleta profissional, o aresto vergastado consignou: "(..) Conforme se denota dos autos, não houve prestação de serviços de "fazer", mas sim de "dar", pois se trata de remuneração pelo uso do direito de imagem, sem qualquer cessão de marcas ou propaganda, muito menos poderiam ser enquadradas as premiações em serviços de atletas e manequins. As premiações recebidas são salários, portanto, não sujeitas ao ISS. (..) No entanto, no caso dos autos, não há similaridade entre os serviços previstos na legislação e aqueles prestados pela empresa apelada, de forma que, sem previsão legal, os autos de infração são nulos".<br>8. A Corte local, com base em detalhada apreciação das provas constantes dos autos, mormente o contrato social da recorrente, outros contratos e notas fiscais, concluiu que a atividade prestada não configura serviço, não sendo possível seu enquadramento nos itens 3.02 e 37.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003.<br>9. Modificar tal conclusão, de modo a acolher a tese do recorrente, demanda o reexame do acervo fático-probatório dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais, o que é inviável em Recurso Especial. incidência das Súmulas 5/STJ e 7/STJ. Precedentes: AgInt no AREsp 885.794/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 19.6.2018; AgInt no AREsp 496.316/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29.6.2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.323.224/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.8.2017.<br>10. Recurso Especial não conhecido.<br>(REsp n. 1.771.646/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe de 11/3/2019.)<br>Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.<br>Considerando a existência de prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA