DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual a APIÚNA COMERCIAL TÊXTIL LTDA. se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado (fl. 802):<br>TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). CREDITAMENTO. INSUMOS. TEMA 779 DO STJ. EMPRESA COMERCIAL. 1. São insumos os bens ou serviços considerados essenciais ou relevantes, que integram o processo de produção ou fabricação de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. 2. A empresa comercial que nada produz ou fabrica não tem insumos, nos termos do art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, não existindo o direito a crédito de PIS/COFINS não cumulativos.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 828/831).<br>Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente aponta a violação dos arts. 141, 371, 487, III, 489, § 1º, 927, III, e 1.022, II, e arts. 3º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como do entendimento julgado em recursos repetitivos no REsp 1.221.170/PR.<br>Defende, em síntese, que os custos, despesas e gastos, nos termos do parecer contábil divergente, devem ser considerados insumos para fins de creditamento de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), considerando que são essenciais e relevantes para suas atividades (fl. 843).<br>A parte adversa não apresentou contra rrazões (fl. 1.045).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>O Tribunal de origem considerou indevido o creditamento da contribuição ao PIS (Programa de Integração Social) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) sobre os custos apontados no laudo contábil divergente porque tais despesas não podiam ser consideradas insumos para a atividade empresarial desenvolvida pela parte recorrente .<br>Cito, a propósito, este trecho do acórdão recorrido (fls. 798/800, destaquei):<br>2.2. Caso concreto<br>Para definir quais bens e serviços utilizados no processo produtivo da Autora podem ser considerados insumos, geradores de créditos de PIS/COFINS, necessário analisar o objeto social da requerente.<br>Dispõe o contrato social (evento 1, CONTRSOCIAL3):<br>CLÁUSULA 3ª- O objetivo da sociedade é a exploração por conta própria do ramo de importação e exportação por conta própria ou de terceiros de quaisquer mercadorias, serviços de intermediação de negócios, comércio varejista e atacadista de fios destinados à indústria têxtil e de confecções.<br>Na apelação, a parte pretende que seja reconhecido o direito ao crédito em relação aos custos indicados no Parecer Pericial Contábil Divergente vinculado ao evento 49, isto é, despesas com as Comissões pagas por intermediação de negócios realizados pela empresa e com a Importação de produtos vendidos (Ev. 49.2), cuja possibilidade passo a analisar.<br>a) Despesas com Comissões sobre vendas<br>Os custos apontados não se amoldam ao conceito de insumo, porquanto caracterizam- se como meras despesas operacionais ou destinadas a incrementar a venda dos seus produtos, cuja dedução de crédito é obstada pela legislação. Embora a parte se esforce em defender a relevância e essência das atividades para o desenvolvimento da empresa, as despesas com esses serviços não se enquadram na compreensão de insumo por não estarem diretamente relacionadas com a atividade- fim da empresa.<br>Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal é firme em não reconhecer essas despesas como insumos:<br> .. <br>Na mesma linha, o laudo pericial concluiu que essas despesas não se amoldam ao conceito de essencialidade e relevância, caracterizando-se como custos meramente operacionais (evento 45, LAUDOPERIC1):<br>(..) os gastos com comissões pagas por intermediação e/ou venda em atacado não se amolda ao conceito de insumos para fins de creditamento no regime da não-cumulatividade da contribuição do PIS e da COFINS, posto não compor o custo da mercadoria e/ou serviço, também não se amoldando ao conceito de essencialidade e relevância, por não depender deste item intrínseca e fundamentalmente. (..)<br>Assim, em face do Tema 779/STJ e do objeto social da empresa, conclui-se que as despesas elencadas não se amoldam ao conceito de insumo relevante, caracterizando-se como meros custos operacionais relacionados à comercialização dos seus produtos.<br>Mantida a sentença, no ponto.<br>b) Despesas com a Importação de produtos vendidos<br>O Laudo Pericial considerou que "os gastos incorridos na importação dos produtos vendidos, pagos à pessoas jurídicas, compõe o custo da mercadoria importada, amoldando-se ao conceito de essencialidade e relevância e imprescindíveis para a compra de mercadorias no mercado externo, sendo, portanto, considerados insumos para fins de creditamento no regime da não- cumulatividade da contribuição do PIS e da COFINS".<br>Nos termos do artigo 479 do CPC, o juiz não está automaticamente vinculado às conclusões da prova pericial, já que pode indicar os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo.<br>O pedido da autora deve ser integralmente julgado improcedente.<br>Conforme se observa do objeto social, a autora desenvolve apenas operações comerciais. Nada produz ou fabrica. Tal fato é confirmado, ainda, pelo Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral, emitido pela Receita Federal do Brasil, o qual apenas registra, nas atividades econômicas principal e secundárias, a realização de comércio atacadista e varejista:<br>Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia.<br>É importante ressaltar que julgamento diverso do pretendido, como no presente caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>A orientação adotada no acórdão recorrido encontra-se em harmonia com o entendimento consolidado nesta Corte Superior por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR, oportunidade em que foi firmada a seguinte tese:<br>"O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte" (Tema 779/STJ).<br>A propósito, confira-se a ementa do precedente qualificado:<br>TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).<br>1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo.<br>2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.<br>3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.<br>4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.<br>(REsp n. 1.221.170/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 24/4/2018.)<br>Dissentir das conclusões adotadas pela instância ordinária, para atestar a essencialidade da despesa para o processo produtivo, implicaria a interpretação de cláusulas contratuais e da matéria fática, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas e na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que é inviável em recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ, assim enunciadas, respectivamente: "a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial" e "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." Nesse sentido:<br>TRIBUTÁRIO. ICMS. TESE DE INOVAÇÃO RECURSAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE MERCADORIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS FORAM UTILIZADAS EM OBRA. REVISÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7/STJ. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTRATO SOCIAL. SÚMULA N. 5/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.<br>I - A ausência de prequestionamento impede a ascensão da matéria à instância extraordinária por meio de recurso especial, incidindo o óbice do enunciado n. 211 da Súmula do STJ :"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo".<br>II - Para que se configure prequestionamento implícito, é necessário que o Tribunal a quo emita juízo de valor a respeito da aplicação da norma federal ao caso concreto, o que não ocorreu.<br>III - A Corte de origem, com base no conjunto fático probatórios dos autos, concluiu que, diante da multiplicidade das atividades desenvolvidas pela empresa, não é possível determinar se as mercadorias foram de fato utilizadas como insumo na construção civil, razão pela qual não cabe o afastamento da incidência do ICMS.<br>Infirmar tal conclusão demandaria necessariamente a interpretação de cláusula contratual, bem como revolvimento de matéria fática, o que é inviável em recurso especial ante o óbice dos enunciados n. 5 e n. 7 da Súmula do STJ. Precedentes: AgRg nos EDcl no REsp 983.756/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe 23/11/2010; REsp 733.948/PB, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/4/2007, DJe 30/9/2008 e AgRg no REsp 1543618/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/3/2016, DJe 11/3/2016.<br>IV - Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AREsp n. 898.115/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 26/2/2018.)<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUNAL DE ORIGEM. APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DE ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RECURSO ESPECIAL. IDÊNTICA QUESTÃO JURÍDICA. ANÁLISE PREJUDICADA. ESSENCIALIDADE. INSUMO. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ.<br>1. Na sistemática introduzida pelo artigo 543-C do CPC/73 e ratificada pelo novel diploma processual civil (arts. 1.030 e 1.040 do CPC), incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de adequação do caso concreto ao precedente formado em repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei n. 11.672/2008. Precedente: Questão de Ordem no Ag n. 1.154.599/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe de 12/5/2011.<br>2. Na espécie, a Corte regional entendeu que as despesas com as taxas condominiais das unidades comerciais vacantes não se inserem no conceito de insumo para fins de creditamento, ancorando-se no entendimento firmado pelo STJ quando do julgamento de recurso especial repetitivo (REsp n. 1.221.170/PR - Temas 779 e 780/STJ).<br>3. Nesse panorama, fica prejudicada a análise da matéria do presente recurso especial, inclusive no tocante à apontada ofensa ao art. 489 e 1.022 do CPC, tendo em vista ser coincidente com aquela discutida no repetitivo.<br>4. A desconstituição das premissas lançadas pela instância ordinária quanto à essencialidade e à ausência do caráter de insumo das despesas com taxas condominiais, na forma pretendida, demandaria necessária interpretação de cláusula contratual e o reexame de matéria de fato, procedimento que, em sede especial, encontra óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ.<br>5. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.065.389/CE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. EXISTÊNCIA. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMO. TEMA REPETITIVO 779. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO À TURMA JULGADORA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. OBSERVÂNCIA DOS ARTS. 1.030, II, E 1.040, II, DO CPC. RECURSO ACOLHIDO.<br>1. Os embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), são cabíveis quando há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. Em hipóteses excepcionais, o Superior Tribunal de Justiça permite que a eles se empreste efeitos infringentes.<br>2. À luz da regra disposta nos arts. 1.030, II, e 1.040, II, do Código de Processo Civil, após o julgamento por esta Corte Superior de processo submetido ao regime de recursos repetitivos, há o levantamento do sobrestamento dos casos que envolvem a mesma controvérsia e a determinação de retorno dos autos ao órgão julgador do tribunal de origem para, em juízo de conformação, aplicar o que foi decidido no precedente qualificado, cujos efeitos são vinculantes nos termos do art. 927, III, do CPC.<br>3. Somente após ultimada essa providência, tem-se exaurida a instância recursal ordinária, viabilizando, assim, a realização do juízo de admissibilidade do recurso especial, quando (a) a ele será negado seguimento se o acórdão recorrido estiver em conformidade com a tese fixada no precedente qualificado; (b) será inadmitido por não cumprir os requisitos de admissibilidade; ou (c) será reencaminhado ao Superior Tribunal de Justiça, independentemente de ratificação, para análise do tema e das demais questões jurídicas nele suscitadas que eventualmente não fiquem prejudicadas pela conformidade do acórdão recorrido com as decisões sobre o tema repetitivo.<br>4. Na hipótese em análise, houve o sobrestamento do recurso especial e o retorno dos autos à Corte de origem, para se aguardar a solução do Recurso Especial 1.221.170/PR (Tema 779 do STJ), que definiu os critérios de essencialidade e relevância de bem ou serviço para enquadramento no conceito de insumo veiculado na legislação da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Contudo, após o julgamento daquele precedente qualificado, a Vice-Presidência inadmitiu de imediato o recurso especial pela incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sem, contudo, determinar o retorno dos autos à Turma julgadora para a reapreciação da controvérsia dos autos considerando a tese assentada para o Tema 779. Incorreu, portanto, em supressão de instância, já que o juízo de adequação pertence unicamente ao tribunal de origem.<br>5. Embargos acolhidos, com efeitos modificativos, para anular a decisão de fls. 1.086/1.093 e o acórdão de fls. 1.144/1.145, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, a fim de que, nos termos dos arts. 1.039 e 1.040 do CPC, seja realizado novo exame do recurso de apelação pelo órgão prolator do acórdão recorrido.<br>(EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.358.794/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 24/3/2025, DJEN de 27/3/2025.)<br>É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c; em razão disso fica prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.<br>A propósito, confiram-se as decisões proferidas nestes processos: (1) Aglnt no REsp 1.878.337/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; e (2) Aglnt no REsp 1.503.880/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/2/2018, DJe de 8/3/2018.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, a ele negar provimento.<br>Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos no § 2º desse dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA