DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual INDUSTRIA ALIMENTICIA MAURICEA LTDA. se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO assim ementado (fls. 369/371):<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PROGRAMA DE DESENVOLVIMENTO DO ESTADO DE PERNAMBUCO - PRODEPE. BENEFÍCIO FISCAL.RECOLHIMENTO DE 10% DO VALOR RELATIVO AO BENEFÍCIO CONCEDIDO AO CONTRIBUINTE PARA O FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF).PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. ADI N. 5.635-DF PENDENTE DE JULGAMENTO NA SUPREMA CORTE (STF). INEXISTÊNCIA DE SUPRESSÃO DE ISENÇÃO ONEROSA.INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 544 DO STF. REVISÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. PREVISÃO NO ARTIGO 4º DA LEI nº 13.942/2009.ADESÃO FACULTATIVA DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA DE AGRESSÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. CRFB, ART. 150, INCISO III, ALÍNEAS "A", "B" E "C". INOCORRÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DO FATO GERADOR OU INSTITUIÇÃO/MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. DECISÃO UNÂNIME.<br>1. É sabido que o Estado de Pernambuco, por meio da Lei nº 15.865/2016, regulamentada pelo Decreto nº 43.346/2016, criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF, com o qual as empresas contribuintes do ICMS e detentoras de benefícios fiscais, inclusive do PRODEPE, devem contribuir com depósitos mensais equivalentes a 10% (dez por cento) do benefício, sob pena de exclusão do PRODEPE.<br>2. Na prática, a referida lei estadual, regulamentada pelo referido decreto, revisou o benefício inicialmente assegurado aos contribuintes beneficiados pelo PRODEPE, pelo PRODEAUTO, pelo PEAP, PROCALÇADOS e PROIND.<br>3. A sobredita lei respaldou-se no Convênio ICMS n.º 42/2016 do CONFAZ, o qual, com o escopo de mitigar os efeitos da crise e equilibrar o orçamento público dos Estados e Distrito Federal, autorizou os Estados a imporem condições para a fruição de incentivos e benefícios fiscais que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive daqueles concedidos anteriormente.<br>4. Esta 1ª Câmara de Direito Público tem entendido que a implantação do depósito mensal de 10% (dez por cento) devido ao FEEF não fere o conteúdo da Súmula 544 do STF, segundo o qual "Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas". Isso porque, não se trata de extinção de isenção, mas apenas a redução de um benefício fiscal (Apelação e Remessa Necessária nº 0050366-45.2019.8.17.2001, Rel. Des. Erik de Sousa Dantas Simões, julgado em 29/09/2021, DJe; Agravo de Instrumento nº 0007533-64.2019.8.17.9000, Relator: Des. Jorge Américo Pereira de Lira, 1ª Câmara de Direito Público, julgado em 04 de junho de 2020 e AGRAVO DE INSTRUMENTO 0009796-35.2020.8.17.9000, Rel. JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA, Gabinete do Des. Jorge Américo Pereira de Lira, julgado em 25/02/2021, DJe).<br>5. Deve prevalecer, neste primeiro momento, o princípio da primazia de constitucionalidade das leis. É digno de registro que pende no Supremo Tribunal Federal - STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade -ADI n. 5.635-DF, distribuída ao e. Ministro Luís Roberto Barroso. Em sede de Medida Cautelar na citada ADI, o Relator decidiu não ser o caso de deferimento da liminar, justamente por entender que não teria havido supressão de isenção onerosa, mantendo assim os efeitos de Lei Carioca questionada (n. 7.428/2016) no sentido de recolher o percentual de 10% para o FEEF. Em maio de 2022 foi iniciado o julgamento da referida ADI n. 5.635-DF, e o Exmo. Ministro Relator se manifestou pela constitucionalidade das referidas leis impugnadas na ADI 5.635, que guardam semelhança com a legislação pernambucana .Desse modo, o entendimento ora defendido coaduna-se com o voto do Exmo.Des. Relator da ADI n. 5.635-DF.<br>6. Por se tratar de mera medida revisional, e por não ser tributo, não há que se falar na aplicação das limitações constitucionais do poder de tributar.<br>7. Apelo a que se nega provimento, mantida a sentença em todos seus termos e fundamentos.<br>8. Decisão Unânime.<br>Não foram opostos embargos de declaração.<br>Nas razões de seu recurso especial, a parte alega, além de divergência jurisprudencial, violação do art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN) pois "partindo de uma interpretação equivocada do art. 178 do CTN e das normas e Princípios Constitucionais do Direito Adquirido, da Segurança Jurídica, da Proteção da Confiança e da Não Surpresa, bem como do conteúdo e alcance da Súmula 544 deste do STF, o acórdão recorrido firmou o entendimento de que apenas em face da revogação TOTAL do incentivo fiscal, mesmo sendo concedido sob condição onerosa e por prazo certo, haveria o dever de observância as disposições legais que vedam sua supressão antes do termo final do incentivo" (fl. 393).<br>Requer o provimento de seu recurso.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 429/435).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Acerca do argumento de violação do art. 178 do CTN, registro que é incabível o recurso especial quanto ao ponto pois interposto de acórdão com fundamento eminentemente constitucional.<br>O Tribunal de origem afastou a pretensão autoral fundamentado na presunção de constitucionalidade da legislação (fls. 364/365):<br>No que concerne à alegação de violação à Súmula 544, do STF, e ao art. 178, do CTN, sob o argumento de que se pretende revogar unilateralmente benefício concedido sob condição onerosa, insta destacar, no entanto, que não houve criação de imposto novo, mas tão somente uma nova metodologia para fruição do benefício fiscal ao estabelecer que o gozo do referido benefício fica condicionado ao recolhimento da diferença ao FEEF, como bem destacado em caso semelhante no voto Relator do Min. Luiz Fux em sede do AgReg no RE 1.391.247/RJ, julgado em 28/11/2022.<br>Ademais, o incentivo fiscal não se confunde com isenção tributária, uma vez que não é outorgada mediante o implemento de contraprestação onerosa e possui adesão facultativa. Não se aplica, portanto, a Súmula 544 do STF, in casu.<br>Além disso, deve-se privilegiar o postulado de que a lei formal goza de presunção de constitucionalidade até declaração em contrário.<br>O Supremo Tribunal Federal julgou constitucionais as normas questionadas, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.635, em que foi fixada a seguinte tese: "São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado." A propósito, cito a ementa do julgado:<br>Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade.<br>1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário - FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020.<br>2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial.<br>3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais.<br>Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS.<br>4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário - FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988.<br>5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema.<br>6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional.<br>7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte.<br>8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS.<br>9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos.<br>10. Fixação da seguinte tese: "São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado". ADI 5635 Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. LUÍS ROBERTO BARROSO, Julgamento:18/10/2023, Publicação: 24/11/2023<br>Dessa forma, é forçoso reconhecer que, possuindo o acórdão recorrido fundamento eminentemente constitucional, revela-se descabida sua revisão pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal (STF), prevista no art. 102 da Constituição Federal.<br>É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica.<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA