DECISÃO<br>Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 577-588) contra a decisão de fls. 566, que inadmitiu o recurso especial interposto por ANA CLARA GHILARDUCCI PARDO (e-STJ, fls. 479-496), proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ, fls. 459-473), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República.<br>A Defesa argumenta que a questão por ele levantada no recurso especial é exclusivamente jurídica, buscando a correta interpretação e aplicação da lei penal, e não o reexame de provas.<br>No recurso especial inadmitido, aponta violação aos arts. 33, alínea "c", 44, incisos I ao III, e 78, §1º, do Código Penal; e art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.<br>Pleiteia a reforma da sentença condenatória para que o redutor do tráfico privilegiado seja aplicado em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).<br>Fundamenta esse pedido na premissa de que preenche integralmente os requisitos legais para a concessão da minorante, sendo primária, possuindo bons antecedentes, não se dedicando a atividades criminosas e não integrando organização criminosa.<br>Adicionalmente, argumenta que a quantidade da substância entorpecente apreendida, por si só, não deve obstar a aplicação do redutor em seu patamar máximo, citando precedentes jurisprudenciais que corroboram tal entendimento.<br>Em consequência da redução da pena, a recorrente requer a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Instado, o Ministério Público apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 537-547).<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 566-568), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 577-588).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se (e-STJ, fls. 636-637) pelo improvimento do agravo.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>A controvérsia jurídica central a ser dirimida diz respeito à adequação da dosimetria da pena imposta à recorrente, especificamente quanto à fração aplicada para o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), e a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Sobre o tema, a instância anterior assim se manifestou (e-STJ, fls. 459-473):<br>"Incensurável, outrossim, a reprimenda imposta à Ana Clara, a qual se quedou no mínimo legal na primeira e segunda fases de individualização para, na fase derradeira, reconhecida a minorante insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, sofrer consentânea redução no patamar de 1/6, obtendo-se as penas finais de 04 anos e 02 meses de reclusão e de 416 dias-multa, no piso. Nesse diapasão, cumpre registrar que, já tendo sido benévolo o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, o que, por ausência de irresignação da acusação, se mantém, não se mostra viável redução em patamar mais generoso, mormente diante da significativa quantidade de estupefaciente apreendida. O regime prisional intermediário foi acertadamente fixado para a increpada, tendo em vista a primariedade, o "quantum" da pena e a gravidade do delito perpetrado, que vem colocando em alerta as famílias brasileiras, cujas bases vêm sendo minadas com a disseminação do vício propiciado pela traficância e pelo seu vertiginoso crescimento, não acompanhado pelas políticas de segurança que buscam coibi-lo, tamanha a estrutura dos que o professam. Nesse sentir, a reprimenda imposta, aliada aos fatores supramencionados, obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em observância ao preconizado no artigo 44 do Código Penal, assim como a aplicação da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77 do Código Penal." (e-STJ, fls. 472-473).<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.<br>Ademais, registre-se que a Terceira Seção, em recentíssima decisão, proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. In verbis:<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA.1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original).3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria.5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021).8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021).9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha).10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa." (HC n. 725.534/SP, minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022.)<br>No caso, a instância anterior aplicou a fração de 1/6 para a referida causa de diminuição, considerando a quantidade das drogas (aproximadamente 340g de maconha).<br>Entretanto, levando em conta a primariedade da recorrente, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou integre organização criminosa, entende-se que o fato de ter a posse desta quantidade de maconha não é justificativa idônea para aplicar fração diversa do patamar máximo de 2/3.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. ILEGALIDADE. PENA REDIMENSIONADA RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade não relevante, sem a menção a circunstâncias adicionais, não constitui fundamentação válida a fim de exasperar a pena-base, negar a minorante do tráfico ou modular em patamar diverso de 2/3, bem como estabelecer o agravamento do regime prisional ou impedir a substituição da sanção privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. A propósito: AgRg no HC 529.431/SP, Rel. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019.<br>2. No caso, verifica-se que houve a apreensão de 414 gramas de maconha, quantidade que, embora não possa ser considerada ínfima, também não se mostra especialmente relevante ou exorbitante, a ponto de justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>3. Agravo regimental improvido."<br>(AgRg no HC n. 812.668/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (75 G DE MACONHA, 17,2 G DE COCAÍNA E 19,5 G DE CRACK). PEDIDO DE DECOTE DA AMPLIAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CARÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. PLEITOS DE APLICAÇÃO DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006 E DE RETORNO DOS AUTOS PARA NOVA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NORMAL À ESPÉCIE. PRECEDENTES.<br>1. As instâncias ordinárias, ao adotar o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (2 porções da erva conhecida como maconha, com massa de 75 g, 67 porções de cocaína, com massa de 17,2 g, e 136 porções de crack, contendo, ao total, massa de 19,5 g - fl. 1.027), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social do agravado, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça.<br>2. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa.  .. , a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (35 g de cocaína) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.  ..  (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019).<br>3. O pedido de deslocamento da quantidade/natureza da droga apreendida para a primeira fase da dosimetria e de retorno dos autos para nova dosimetria não comporta provimento, haja vista ser normal à espécie, não merecendo maior reprovação.<br>4. A apreensão de 46 g (quarenta e seis gramas) de crack e 52 g (cinquenta e dois gramas) de cocaína não justifica o aumento da pena-base nem o afastamento da minorante do tráfico, porquanto, a despeito de não ser irrelevante, não se mostra exacerbada a ponto de extrapolar os limites já previstos no tipo penal que já prescreve pena mínima em montante elevado (AgRg no HC n. 700.702/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/12/2021).<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp n. 1.947.327/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 4/3/2022.)<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO GRAU MÁXIMO. AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Levando em conta a primariedade do recorrente, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou integre organização criminosa, entende-se que o fato de ter a posse de 18,19 gramas de cocaína não é justificativa idônea para modular a minorante, devendo o acórdão ser reformado neste ponto.<br>3. Considerando não ser expressiva a quantidade da droga e não havendo outras circunstâncias que denotem que o recorrente se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa, associadas ao fato de ser primário e possuir bons antecedentes, entendo que faz jus à incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 2/3, ao caso em tela.<br>4. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp n. 1.908.942/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE AFASTADA. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. VALORAÇÃO AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. DOSIMETRIA REFEITA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA, CONHECENDO DO AGRAVO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL E CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA APLICAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.<br>1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso.<br>2. A não relevante quantidade de droga desassociada de circunstâncias adicionais não justifica a exasperação da pena-base, porquanto inexistente anormal gravidade. Precedentes.<br>3. Ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, dinheiro, etc.), a não relevante quantidade de entorpecentes autoriza a concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar o redutor em seu grau máximo e o abrandamento do regime inicial 4. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial, concedendo, ainda, habeas corpus, de ofício, a fim de estabelecer a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 dias-multa, substituída a pena reclusiva por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das execuções."<br>(AgRg no AREsp n. 1.689.469/SE, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 30/6/2020, DJe de 5/8/2020.)<br>Passo, portanto, à nova dosimetria da pena.<br>Partindo da pena intermediária de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, aplico a fração de 2/3 pela minorante do tráfico privilegiado, determinando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.<br>Seguindo, considerando esta pena, as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do recorrente, estipulo o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c", do CP.<br>Nesse sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE REDUÇÃO. APLICAÇÃO EM 1/2. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AGRAVO PROVIDO EM PARTE.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida de um sexto a dois terços quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>3. No caso, certificada a primariedade e a análise favorável das demais circunstâncias judiciais, é adequada a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/2 (metade), conforme definido pelo Juiz de 1º grau, tendo como parâmetro a quantidade de droga apreendida (quase 1 quilo de maconha). Precedentes.<br>4. Estabelecida a reprimenda final em 2 anos e 6 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>5. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>6. Agravo regimental parcialmente provido para, mantido o patamar da minorante em 1/2, fixar o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme definidas pelo Juízo de 1º grau na sentença."<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.004.142/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)<br>"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes. 3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena." (HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017).<br>Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "b" e "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA