DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (e-STJ fls. 202/203):<br>TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. DÉBITOS DA EMPRESA PARCIALMENTE CINDIDA. SOLIDARIEDADE TRIBUTÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. DÉBITO SOBRESTADO. PARCELAMENTO. HONORÁRIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. APELO DO PARTICULAR DESPROVIDO. APELAÇÃO DA FAZENDA PARCIALMENTE NÃO CONHECIDA E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDA.<br>1. Trata-se de apelação da Fazenda e do particular contra sentença que confirmou a decisão concessiva da antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para determinar que a Fazenda expeça a certidão positiva com efeito de negativa da empresa Guelmin Administração de Bens EIRELI, excluindo as suas pendências fiscais oriundas da cisão parcial da Sociedade Potiguar de Empreendimentos LTDA - SPEL.<br>2. Na sentença, a magistrado consignou que embora a Receita Federal esteja atribuindo à autora os débitos individualizados na exordial, a Ação de Execução Fiscal proposta pela Fazenda Nacional junto à 6ª Vara Federal desta Seção Judiciária (Processo n. 0808948-67.2022.4.05.8400S), na qual são discutidos os referidos débitos, foi ajuizada tão somente em face da SPEL - Sociedade Potiguar de Empreendimentos Ltda., e não em face da demandante.<br>3. A Fazenda, nas suas razões de apelação, discorre sobre a falta de interesse de agir da autora e ausência de impedimento para requerer a certidão positiva com efeito de negativa. Informa, ainda, que em 05/12/2022 foi emitida tal certidão com validade até 14/11/2023.<br>4. Defende que a sentença deve ser reformada no ponto em que determinou a exclusão das inscrições 41 6 18007005-54, 41 6 18007010-11 e 41 6 20009441-80 (referente aos processos administrativos 04916600478-2018-18, 04916600483-2018-12 e 049166006182020-64) constantes no relatório de situação fiscal da empresa autora em face da conhecida solidariedade existente entre as empresas incorporadas, nos moldes dos arts. 132 e 233 do CTN.<br>5. O advogado da requerente apela em nome próprio questionando o valor arbitrado a título de honorários na primeira instância, correspondente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).<br>6. A discussão vertida nos autos reside em verificar: 1. se o débito titularizado pela empresa SPEL está sob a responsabilidade da Guelmin Administração de Bens EIRELI, haja vista ter incorporado parcialmente a empresa devedora; e 2. A correção do valor arbitrado a título de honorário de sucumbência.<br>7. Rejeito as alegações de falta de interesse de agir da autora e ausência de impedimento para requerer a certidão positiva, visto que a parte autora colacionou diversos documentos demonstrando a impossibilidade de obter financiamentos em razão de pendências fiscais da empresa SPEL.<br>8. O acervo probatório coligido aos autos não permite aferir se a requerente deve responder solidariamente pelas inscrições 41618007005-54, 41620009441-80 e 41618007010-11, especialmente porque o patrimônio decorrente da cisão parcial da empresa SPEL foi incorporado à parte autora, a ZDP empreendimentos de hotéis e lazer LTDA e a A2 Incorporações e Participações LTDA.<br>9. Por outro lado, tal alegação apenas foi formulada pela Fazenda em sede de apelação, o que configura inovação recursal, haja vista que esse debate não foi inaugurado na primeira instância.<br>10. Ademais, em consulta ao processo n. 0808948-67.2022.4.05.8400, no bojo do qual se executam os débitos acima relacionados, verifica-se o sobrestamento do feito em decorrência da adesão à parcelamento.<br>11. Rejeita-se o questionamento do valor fixado a título de honorários, mormente porque de acordo com o tema repetitivo 1076 não se admite o arbitramento por equidade se o valor da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem elevados, o que não se observa na hipótese dos autos, mostrando-se razoável o valor de R$ 5.000,00 arbitrado na sentença pela simplicidade da causa e rapidez que foi solucionada.<br>12. Apelação da Fazenda parcialmente conhecida e desprovida. Apelação do particular improvida.<br>Opostos embargos de declaração, esses foram rejeitados (e-STJ fls. 232/237).<br>Nas suas razões, a recorrente aponta violação dos arts. 17, 320, 330, I, 373, I, 434, 489, II, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC e dos arts. 132, 205, 206 do CTN e 233 da Lei n. 6.404/1976.<br>Sustenta, preliminarmente, a existência de negativa de prestação jurisdicional, afirmando que "o v. acórdão não se pronunciou a respeito da CPD-EN emitida em favor da autora em 05 de dezembro de 2022, válida até 03 de junho de 2023, e da CPD-EN emitida em favor da autora em 18 de maio de 2023, de série A6B8. FCB9. A225. C4DF, válida até 14 de novembro de 2023 , e que, diante disso, a autora seria carecedora da ação. Além disso, também não se pronunciou a respeito da responsabilidade da autora sobre os débitos da sociedade cindida, cujo patrimônio, em parte, absorveu, forte nos arts. 132 do CTN e 233 da Lei n. 6.404/76" (e-STJ fl. 264).<br>No mérito, alega, em resumo, que a responsabilidade tributária por sucessão empresarial impõe, à Guelmin Administração de Bens EIRELI, a obrigação de responder pelos débitos da SPEL, em virtude da cisão parcial.<br>Defende, ainda, que a ausência de certidão positiva de débitos apta a demonstrar a negativa da Fazenda Nacional viola os arts. 205 e 206 do CTN, e que a presunção de legalidade da inscrição em dívida ativa não foi infirmada.<br>Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 275/290.<br>Recurso admitido na origem (e-STJ fls. 292/293).<br>Passo a decidir.<br>Cuidam os autos, na origem, de ação objetivando a expedição de certidão positiva com efeito de negativa para a empresa Guelmin Administração de Bens EIRELI, excluindo suas pendências fiscais oriundas da cisão parcial da Sociedade Potiguar de Empreendimentos LTDA. - SPEL.<br>O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido para determinar que a Fazenda expeça a certidão positiva com efeito de negativa, excluindo as pendências fiscais da empresa autora.<br>O Tribunal de origem, ao examinar o recurso fazendário, negou-lhe provimento, nos seguintes termos (e-STJ fls. 200/201):<br>A discussão vertida nos autos reside em verificar: 1. se o débito titularizado pela empresa SPEL está sob a responsabilidade da Guelmin Administração de Bens EIRELI, haja vista ter incorporado parcialmente a empresa devedora; e 2. A correção do valor arbitrado a título de honorário de sucumbência.<br>Rejeito as alegações de falta de interesse de agir da autora e ausência de impedimento para requerer a certidão positiva, visto que a parte autora colacionou diversos documentos demonstrando a impossibilidade de obter financiamentos em razão de pendências fiscais da empresa SPEL.<br>Parte da empresa SPEL foi cindida e incorporada ao patrimônio da Guelmin, mediante instrumento de cisão parcial com incorporação (cf. id. 4058400.12237478), no qual restou consignado que:<br>O Patrimônio Líquido da empresa cindida é de R$ 12.391.337,83 (Doze milhões, trezentos e noventa e um mil, trezentos e trinta e sete reais e oitenta e três centavos) a descoberto, sendo que a parcela a ser vertida para as demais empresas conforme descrito no Protocolo de Cisão, é de R$ 1.662.709,32 (Hum milhão, seiscentos e sessenta e dois mil reais, setecentos e nove reais e trinta e dois centavos). Considerando que a GUELMIM participa na SPEL com o valor de R$ 606.909,00 (seiscentos e seis mil, novecentos e nove reais) e a parcela cindida que foi atribuída a GUELMIM é de R$ 722.339,18 (setecentos e vinte e dois mil trezentos e trinta e nove reais e dezoito centavos), o aumento de capital social na GUELMIM será equivalente a diferença dos dois valores, ou seja, R$ 115.430,18 (cento e quinze mil, quatrocentos e trinta reais e dezoito centavos).<br>A Fazenda alega que a empresa autora seria solidariamente responsável com a SPEL pelas suas obrigações anteriores à cisão, conforme os arts. 132 do CTN e 233 da Lei 6.404/1976, cujo teor tenho por bem reproduzir:<br>(..)<br>O acervo probatório coligido aos autos não permite aferir se a Guelmin Administração de Bens EIRELI deve responder solidariamente pelos débitos executados nos autos do processo nº 0808948-67.2022.4.05.8400<br>(..)<br>Especialmente porque o patrimônio decorrente da cisão parcial da empresa SPEL foi incorporado à requerente, a ZDP empreendimentos de hotéis e lazer LTDA e a A2 Incorporações e Participações LTDA.<br>Por outro lado, tal alegação apenas foi formulada pela Fazenda em sede de apelação, o que configura inovação recursal, haja vista que esse debate não foi inaugurado na primeira instância.<br>E além do mais, em consulta ao processo nº 0808948-67.2022.4.05.8400, no bojo do qual se executam os débitos acima relacionados, verifica-se o sobrestamento do feito em decorrência da adesão à parcelamento.<br>Deve ser rejeitado o questionamento do valor fixado a título de honorários, mormente porque de acordo com o tema repetitivo 1076 não se admite o arbitramento por equidade se o valor da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem elevados, o que não se observa na hipótese dos autos, mostrando-se razoável o valor de R$ 5.000,00 arbitrado na sentença pela simplicidade da causa e rapidez que foi solucionada.<br>Com essas considerações, deixo de conhecer parte do apelo da Fazenda e na parte conhecida nego provimento ao seu apelo e à apelação do particular.<br>Pois bem.<br>A irresignação recursal comporta acolhida no tocante às alegações de negativa de prestação jurisdicional.<br>O art. 1.022 do CPC prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material:<br>Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:<br>I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;<br>II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qu al devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;<br>III - corrigir erro material.<br>Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material tem que ser patente e seu exame imprescindível para o enfrentamento da quaestio.<br>No presente caso, assiste razão à parte ora recorrente, visto que o Tribunal de origem não se manifestou acerca de tema questionado no recurso integrativo, qual seja, a suposta carência de ação da parte autora, por falta de interesse de agir, uma vez que houve a expedição da CPD-EN emitida em favor da parte.<br>Assim, estando configurada a violação do art. 1.022 do CPC, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto nos quais apreciados os embargos de declaração, para que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO DE ACABAMENTO DE CALÇADOS. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM.<br>1. A controvérsia de fundo versa sobre pedido de repetição de indébito de ICMS cobrado sobre atividade de acabamento industrial de calçados por encomenda mediante fornecimento de matéria-prima pelo tomador do serviço.<br>2. O recorrente alega que o acórdão recorrido violou o art. 1.022, II, do CPC /2015 , por ter-se omitido sobre a legitimidade ativa da parte autora com base no art. 166 do CTN.<br>3. De fato, houve omissão no aresto impugnado sobre a aplicação do art. 166 do CTN à espécie.<br>4. O referido dispositivo repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, razão pela qual constitui matéria relevante que não poderia deixar de ser enfrentada na instância de origem.<br>5. Decerto a apelação interposta pelo recorrente não devolveu explicitamente esse tema ao Tribunal. Nada obstante, cuida-se de matéria de ordem pública, suscitada nos Embargos de Declaração e passível de conhecimento de ofício pelo órgão julgador, o que afasta falar em preclusão.<br>6. Demais, a hipótese dos autos versa sobre repetição de ICMS, que é espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, comportando repasse previsto em lei para o adquirente do serviço.<br>Nesse caso, "como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp 426.179/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11/5/2004, DJ 20/9/2004). No mesmo sentido: AgRg no REsp 436.894/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/12/2002, DJ 17/2/2003; AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002.<br>7. O acórdão atacado apenas aferiu a legitimidade ativa da autora com base na comprovação do recolhimento do tributo (fl. 295, e-STJ), deixando de perscrutar ou exigir a demonstração de assunção definitiva do ônus tributário sem acrescê-lo ao preço cobrado do destinatário da mercadoria industrializada.<br>Não há como se confirmar a repetição de indébito sem a prévia superação, na origem, da condição exigida pelo art. 166 do CTN.<br>8. Justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios.<br>9. Recurso Especial provido. (REsp 1.693.918/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 16/10/2017).<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA.<br>1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da decisão. Nesse sentido: AgRg no AREsp 622.677/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1/4/2016; EDcl no AgRg no RESP 1.393.423/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2016.<br>2. No caso dos autos, constata-se que as instâncias ordinárias quedaram-se silentes acerca da questão oportunamente suscitada acerca da ilegalidade da instituição da substituição tributária por Decreto, o que torna impositivo o reconhecimento da ocorrência da omissão apontada nas razões do recurso especial.<br>3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e a decisão desta Corte que o precedeu e dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aclaratórios.<br>(EDcl EDcl AgRg REsp 1.408.452/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeiro Turma, DJe 20/06/2017).<br>Quanto à suposta omissão a respeito da responsabilidade da autora sobre os débitos da sociedade cindida, não há que falar em negativa de prestação jurisdicional, visto que suficientes, no ponto, as razões de decidir empregadas pela Corte regional a seguir transcritas (e-STJ fls. 234/235):<br>O acervo probatório coligido aos autos não permite aferir se a Guelmin Administração de Bens EIRELI deve responder solidariamente pelos débitos executados nos autos do processo nº 0808948-67.2022.4.05.8400, a seguir relacionados:<br>(..)<br>Especialmente porque o patrimônio decorrente da cisão parcial da empresa SPEL foi incorporado à requerente, a ZDP empreendimentos de hotéis e lazer LTDA e a A2 Incorporações e Participações LTDA. Por outro lado, tal alegação apenas foi formulada pela Fazenda em sede de apelação, o que configura inovação recursal, haja vista que esse debate não foi inaugurado na primeira instância. E além do mais, em consulta ao processo nº 0808948-67.2022.4.05.8400, no bojo do qual se executam os débitos acima relacionados, verifica-se o sobrestamento do feito em decorrência da adesão à parcelamento.<br>Fica prejudicada a análise da irresignação remanescente.<br>Ante o exposto, com base no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo, a fim de que seja analisada a questão omitida mencionada acima.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA