DECISÃO<br>Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por JOSÉ ITAMAR MOREIRA BARBOSA, com fundamento na alínea "a" do art. 105, II, da CR/1988, em oposição a acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, assim ementado (fls. 392-393):<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO E CONVERSÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME SEMIABERTO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO. RESOLUÇÃO Nº 474/2022 DO CNJ. RECOMENDAÇÃO OBSERVADA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA REALIZADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM DENEGADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>Habeas corpus impetrado em favor de José Itamar Moreira Barbosa contra ato do MM. Juiz da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que, na execução penal, unificou penas restritivas de direitos e as converteu em privativa de liberdade, fixando pena total de 6 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto, com expedição imediata de mandado de prisão.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>2. Duas questões principais são suscitadas: (i) se a expedição de mandado de prisão sem prévia intimação viola a Resolução nº 474/2022 do CNJ; (ii) se há prescrição da pretensão punitiva ou da execução.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A unificação e conversão de penas observaram o art. 111 e o art. 66, II, "a", da LEP, que permitem a soma das penas impostas em distintos processos e a adequação do regime de cumprimento de acordo com o quantum total.<br>4. A Resolução nº 474/2022 do CNJ foi atendida, tendo sido assegurada vaga em unidade prisional compatível antes da expedição do mandado de prisão, conforme informações da autoridade coatora.<br>5. Não houve prescrição, pois o trânsito em julgado ocorreu em prazo compatível com as normas aplicáveis ao caso.<br>6. Quanto à audiência de custódia, eventual atraso não gerou prejuízo concreto ao paciente, estando a regularidade processual restabelecida.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. Ordem denegada."<br>A parte recorrente aduz, em síntese, que:<br>a) o Juízo da Execução, após promover a unificação de penas, determinou a expedição de mandado de prisão sem antes intimar o apenado para iniciar o cumprimento da pena, o que afronta a Resolução n. 474/2022 do Conselho Nacional de Justiça;<br>b) a pena aplicada no Processo n. 00214043720038080024 estaria fulminada pela prescrição da pretensão punitiva;<br>c) a unificação das penas e reconversão das penas restritivas de direitos em penas privativas de liberdade não observou a regra do art. 44, § 5º do Código Penal, bem como entendimento consolidado no Tema n. 1106 deste Superior Tribunal de Justiça;<br>d) o somatório das penas também não teria levado em conta a continuidade delitiva existente entre os crimes objeto das distintas ações penais, aplicando indevidamente as regras do cúmulo material;<br>e) o acórdão recorrido apresenta vício de fundamentação, já que não avaliadas teses defensivas relacionadas ao alegado vício de intimação, prescrição da pretensão punitiva e afastamento do concurso material.<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, "para que seja determinado ao Juízo da Execução que reaprecie a possibilidade do cumprimento concomitante das penas restritivas de direito impostas ao ora recorrente, com o recolhimento do mandado de prisão, nos termos acima sugeridos" (fls. 469-479).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Constata-se, de início, que o recurso deve ser conhecido apenas em parte.<br>Isso porque o recorrente veicula teses que não chegaram a ser enfrentadas pelas instâncias inferiores, a impedir o exame diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Neste sentido os seguintes julgados:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. CONDENAÇÃO EM REGIME FECHADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE NEGADO. CORTE ESTADUAL NÃO CONHECEU DA TESE. REITERAÇÃO DE ALEGAÇÃO DEDUZIDA EM WRITS ANTERIORES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Compete ao Superior Tribunal de Justiça, na estreita via do habeas corpus - e do recurso que lhe faz as vezes -, apreciar atos oriundos dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justiça estaduais, sendo-lhe vedada a análise per saltum da pretensão defensiva, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.<br>2. No caso, o acórdão impugnado pelo ora agravante não conheceu da tese que alega a ilegitimidade da negativa ao seu direito de recorrer em liberdade, por se tratar de mera reiteração de pedido já deduzido, analisado e rejeitado em outros habeas corpus.<br>3. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no HC n. 888.656/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. PRISÃO PREVENTIVA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ROUBO. EXTORSÃO. TORTURA. EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. TEMAS NÃO SUSCITADOS NA IMPETRAÇÃO. VEDADA INOVAÇÃO RECURSAL. NEGATIVA DE AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. FUNDAMENTOS PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br> .. <br>3. Os fundamentos da prisão preventiva não foram analisados pelo Tribunal a quo, por se tratar de reiteração de outro processo anteriormente impetrado naquela Corte estadual. Precedentes.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento."<br>(AgRg no HC n. 899.486/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024)<br>Com efeito, não houve qualquer pronunciamento da Corte local, ou mesmo do Juízo da Execução, a respeito da tese de prescrição da pretensão punitiva da pena aplicada no Processo n. 00214043720038080024, nem tampouco quanto à alegação de continuidade delitiva entre os crimes objeto das distintas ações penais.<br>No que toca à suscitada prescrição, limitou-se a Corte local a consignar que: "À luz do regramento legal e, ainda não podendo haver análise per saltum da matéria pertinente a prescrição conhece-se parcialmente do Habeas Corpus." (fl. 396)<br>É dizer, a tese não foi apreciada justamente porque a matéria não chegou a ser debatida, como deveria, perante o Juízo da Execução, a quem compete avaliar as diversas circunstâncias que influenciam o reconhecimento (ou não) da prescrição (seja da pretensão punitiva, seja da pretensão executória).<br>A propósito, entende esta Corte Superior:<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE OUTROS MARCOS INTERRUPTIVOS E SUSPENSIVOS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.<br>1. O acórdão embargado não padece de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, tendo apreciado de forma suficiente e fundamentada as questões suscitadas no agravo regimental.<br>2. A alegação de ocorrência da prescrição da pretensão executória não foi ventilada oportunamente no agravo regimental, configurando inovação recursal. Todavia, por se tratar de matéria de ordem pública, suscetível de reconhecimento ex officio, impõe-se o necessário esclarecimento.<br>3. Embora se trate de tema cognoscível de ofício, a aferição da prescrição da pretensão executória demanda a análise de marcos interruptivos e suspensivos, cuja verificação exige o exame de dados relativos à tramitação da execução penal, circunstância que extrapola os limites cognitivos da presente instância recursal, especialmente porque a matéria não foi enfrentada pelas instâncias ordinárias.<br>4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, tão somente para determinar que o Juízo da execução penal verifique a eventual ocorrência da prescrição da pretensão executória, à luz dos elementos concretos constantes na execução, inclusive quanto à existência de causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional."<br>(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.323.743/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 20/8/2025, grifei.)<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL (ART. 66, II, DA LEI N. 7.210/84). SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, pleiteando a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva superveniente.<br>2. A agravante renova os pedidos formulados na inicial e pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou que o Colegiado da Quinta Turma conceda habeas corpus, com fundamento nos arts. 107, IV, c/c 109, IV, c/c 110, § 1º, c/c 117, IV (redação anterior), todos do Código Penal e art. 61 c/c 648, VII, ambos do Código de Processo Penal.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a prescrição da pretensão punitiva pode ser declarada de ofício por esta Corte, mesmo sem deliberação prévia pelas instâncias ordinárias.<br>III. Razões de decidir<br>4. A prescrição da pretensão punitiva é matéria de ordem pública e pode ser declarada de ofício em qualquer fase do processo, conforme art. 61 do Código de Processo Penal.<br>5. A competência para declarar a prescrição após o trânsito em julgado da condenação é do juízo da vara de execuções penais, conforme art. 66, II, da Lei n. 7.210/84.<br>6. A jurisprudência desta Corte estabelece que, mesmo sendo matéria de ordem pública, a prescrição não pode ser conhecida por esta Corte sem prévia deliberação pelas instâncias ordinárias, sob pena de supressão de instância.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 916.637/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 19/3/2025, grifei.)<br>Em verdade, dentre as teses defendidas no presente recurso, apenas duas foram efetivamente apreciadas pelo acórdão recorrido, quais sejam: 1) nulidade de expedição de mandado de prisão sem prévia intimação do apenado para cumprir pena em regime diverso do fechado; 2) ilegalidade da decisão que unificou as penas e promoveu a reconversão das restritivas de direitos em privativas de liberdade.<br>A Corte local rejeitou a pretensão do recorrente nos seguintes termos (fls. 387-412):<br>" .. <br>Passo a analisar a questão quanto à necessidade de intimação da d. Defesa sobre a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, uma vez que alega que não foi intimada.<br>In casu, não há conversão por descumprimento de pena restritiva de direitos, mas adequação, nos termos do art. 111 da LEP, para cumprimento de pena que supera 04 (quatro) anos.<br>O art. 111 da LEP prevê o regime de cumprimento da pena, nos casos em que abrange a condenação por mais de um crime no mesmo processo ou em processos distintos (que é o caso dos autos).<br> .. <br>Acrescenta-se anda, que conforme a previsão do art. 66, inc. II, "a" da LEP, cabe ao juiz da execução "decidir sobre a soma ou unificação de penas". Sendo assim, resta claro que tendo o paciente sido condenado em mais de um crime, em processos distintos, e uma vez somadas as penas deve o Magistrado da Execução, observar o novo regime a que será submetido, com base no quantum final estabelecido.<br>Nos casos em que há concurso de crimes (soma de penas) o que interessa é a pena final imposta. Se não excede a quatro anos, em tese, pela pena aplicada, cabe a substituição; ao contrário, ter-se-á de aplicar a privativa de liberdade.<br>No caso o Juiz unificou as penas em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão (ultrapassando 04 anos) e multa, em regime semiaberto. Portanto, ao somar as penas, e alcançando a soma delas mais de 04 (quatro) anos, não poderá manter a aplicação das restritivas de direitos.<br>A parte impetrante busca, ainda, que seja declarada a nulidade da decisão que ordenou a emissão do mandado de prisão contra o paciente sem que este fosse previamente intimado para cumprir voluntariamente a pena. Tal decisão violaria o disposto na Resolução nº 474 do CNJ, que alterou o artigo 23 da Resolução nº 417 do mesmo órgão.<br> .. <br>Adicionalmente, para orientar os magistrados criminais e de execução penal, foi emitido o Ofício Circular nº 09/2022 pelo Desembargador Supervisor das Varas Criminais e de Execução Penal deste Tribunal, detalhando o fluxo estadual para aplicação da Resolução nº 474/2022. Entre os pontos destacados:<br> .. <br>No caso em análise, a autoridade coatora assegurou previamente a existência de vaga em estabelecimento compatível com o regime semiaberto antes de determinar o recolhimento do paciente, que já se encontra em unidade apropriada." (grifei)<br>Conforme reconhece o próprio MPF em seu parecer (fls. 469-479), há, quanto ao tema, constrangimento ilegal a ser reconhecido.<br>Segundo o Parquet Federal:<br>" .. <br>Apesar disso, constatamos a presença de um constrangimento ilegal no tocante à unificação das penas, in casu, em 6 anos e 2 meses de reclusão no regime semiaberto, na medida em que a respectiva decisão foi baseada apenas no somatório das penas privativas de liberdade - objeto da reconversão das restritivas de direito impostas nas ações penais nºs 0011465620048080035 e 00214043720038080024 - aduzindo-se, quanto a isso, que ultrapassara o quantum de 4 anos de reclusão.<br>Nesse ponto, o TJES afirmou que ".. o Juiz unificou as penas em 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão (ultrapassando 04 anos) e multa, em regime semiaberto. Portanto, ao somar as penas, e alcançando a soma delas mais de 04 (quatro) anos, não poderá manter a aplicação das restritivas de direitos".<br>A propósito, frise-se que a jurisprudência desse STJ é assente no sentido de que as hipóteses de conversão das penas restritivas de direito em privativas de liberdade se restringem ao eventual descumprimento injustificado das obrigações impostas ao apenado e à superveniente condenação à pena privativa de liberdade por outro crime que se revele incompatível com a primeira reprimenda aplicada, qual seja, restritiva de direitos. Confiram-se abaixo os seguintes precedentes dessa Corte Superior sobre a questão:<br> .. <br>Ademais, é sabido também que "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.918.287/MG, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.106) estabeleceu que, "sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente""2.<br>Considerando-se, assim, que o Tribunal a quo manteve in casu a decisão do Juízo da Execução ao entendimento de que, em razão da unificação das reprimendas ter ultrapassado o máximo de 4 anos, seria necessária a conversão das penas restritivas de direitos em privativa de liberdade, com a fixação do regime semiaberto, deixando, portanto, de considerar a possibilidade de cumprimento simultâneo ou sucessivo das aludidas penas, relativas a duas condenações, resta claro que a Corte Estadual decidiu em desconformidade com a jurisprudência dessa Corte Superior, tal como defendido no recurso ordinário ora examinado.<br>Assim é que, diante da existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJES, deve ser revogado o mandado de prisão expedido em desfavor do ora recorrente, eis que, como dito, a simples unificação das penas restritivas de direitos não implica, por si, reconversão automática das penas em privativas de liberdade, devendo o Magistrado apreciar a possibilidade de cumprimento simultâneo ou sucessivo dessas mesma penas, relativas às duas condenações." (grifei)<br>De fato, o acórdão recorrido distanciou-se, claramente, da consolidada jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a superveniência de condenação penal, no decorrer da execução, não deve acarretar automática reconversão da pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade, cabendo ao Juízo da Execução avaliar a possibilidade de cumprimento simultâneo, ou mesmo sucessivo, de penas restritivas de direitos.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 1. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, CP. DISPOSITIVO QUE SE REFERE À PRETENSÃO PUNITIVA. 2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO A QUO. ART. 112, I, DO CP. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA X INTERPRETAÇÃO BENÉFICA. 3. COMPARECIMENTO A AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA QUE NÃO SE CONFUNDE COM O INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA. 4. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. 5. UNIFICAÇÃO DE PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E RECONVERSÃO EM PRIVATIVAS DE LIBERDADE COM BASE UNICAMENTE NO RESULTADO DA SOMA DAS PENAS: ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>6. Na espécie, o executado foi condenado na ação penal n. 5001241-53.2012.4.04.7016 à pena de 1 (um) ano de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por prestação de serviços comunitários. Referida condenação transitou em julgado para a acusação em 09/03/2016 e para a defesa em 24/02/2017. Consta, ainda, que o apenado compareceu a audiência admonitória em 02/12/2019, para dar início ao cumprimento da pena, mas jamais se apresentou à entidade designada para o resgate das horas.<br>Nos termos do art. 109, inciso V, e do art. 110, ambos do Código Penal, a pretensão executória da pena imposta ao paciente prescreve em 4 (quatro) anos.<br>Nesse contexto, transcorrido lapso temporal superior a 4 (quatro) anos desde o trânsito em julgado para a acusação, sem que o apenado tivesse iniciado o cumprimento da pena, é de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão executória.<br>7. É de se reconhecer a ilegalidade da decisão que promove a reconversão de penas restritivas de direitos em privativas de liberdade com base, unicamente, no resultado de soma superior a 4 anos, pois a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que, caso se revele possível e compatível o cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de direitos é inadmissível a sua reconversão em penas privativas de liberdade, por ocasião da unificação de penas. Precedentes: HC 694.870/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021; AgRg no AgRg no HC 545.924/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020.<br>8. Recurso ordinário em habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para (1) reconhecer a prescrição da pretensão executória da condenação imposta ao ora recorrente na ação penal n. 5001241-53.2012.4.04.7016 e (2) declarar a ilegalidade da reconversão das penas restritivas de direitos impostas ao recorrente nas ações penais n.s 0001392-49.2016.4.03.6125 e 5006100-47.2018.4.04.7002, em privativas de liberdade, sem que tenha sido demonstrada a incompatibilidade de seu cumprimento sucessivo ou simultâneo.<br>9. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido."<br>(AgRg no RHC n. 164.710/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022, grifei.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONDENADO EM CUMPRIMENTO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. NOVA CONDENAÇÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. UNIFICAÇÃO DAS PENAS. RECONVERSÃO AUTOMÁTIVA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO. TEMA N. 1106 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Conforme a tese firmada no Tema n. 1106 do Superior Tribunal de Justiça, "Sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente". O acórdão objeto do apelo especial está em inteira harmonia com a tese retrocitada.<br>2. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no REsp n. 1.997.127/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023, grifei.)<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado a uma pena privativa de liberdade de 2 anos e 11 meses, pela prática do crime tipificado no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, a ser cumprida em regime aberto, substituída por prestação de serviços e multa (guia de execução de fl. 16), assim como a uma pena privativa de liberdade de 3 anos e 3 meses, pela prática do crime do art. 312 do CP, a ser cumprida igualmente em regime aberto, e do mesmo modo substituída por restritivas de direitos (guia de execução de fl. 85).<br>O Juízo da Execução, todavia, deixando de apreciar a possibilidade concreta de cumprimento simultâneo (ou sucessivo) das penas restritivas de direitos impostas nas duas ações penais, limitou-se a promover o somatório das penas, que totaliza 6 anos e 2 meses, determinando, na sequência, o cumprimento da pena em regime mais gravoso (semiaberto).<br>Assim concluiu o Juízo de 1º grau (fls. 299-300):<br>" .. <br>As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do Livramento Condicional ou Comutação de Penas, segundo a regra positivada no artigo 84, do Código Penal Brasileiro.<br>Ao proceder à unificação ou reunificação o Juiz da Execução penal deverá, consoante o disposto no artigo 111 da Lei nº 7210, de 11 de julho de 1984, determinar o regime de cumprimento da reprimenda, tomando como parâmetro o resultado da soma ou unificação das penas, observando, se for o caso, a detração ou remição. Ademais, quando houver condenação no curso da execução, o regime de cumprimento será definido pela soma da nova pena aplicada ao restante daquela que está sendo cumprida. É o que preceitua o parágrafo único do citado artigo 111 da Lei de Execução Penal.<br>No que se refere ao benefício da progressão de regime, em que pese não ter a lei fixado expressamente a regra a ser seguida, tenho que está com razão o professor Júlio Fabbrini Mirabete quando aduz que "se não é modificado o regime com a adição da nova pena, deve cumprir um sexto da soma do restante da pena em cumprimento com a nova sanção; se operar a regressão, conta-se um sexto a partir da transferência, tendo como base para o cálculo o que resta da soma das penas a serem cumpridas."<br>Analisando o caso em tela, de acordo com o atestado de pena a cumprir do SEEU, é percebido que as penas aplicadas não podem ser cumpridas simultaneamente sem que haja a necessidade de conversão, visto que, sua somatória supera o limite de 04 (quatro) anos.<br>EM FACE DO EXPOSTO:<br>CONVERTO as penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade. UNIFICO as penas em 06 (SEIS) ANOS R 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA, EM REGIME SEMIABERTO, com fulcro no Art. 33, §2º, "b", do Código Penal." (grifei)<br>Ocorre que, como visto, o somatório de penas em quantidade superior a 4 (quatro) anos não é suficiente, por si só, para determinar a reconversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade, especialmente em caso como o dos autos, no qual ao apenado foi aplicada duas penas em regime aberto, ambas substituídas por restritivas de direitos, cabendo, portanto, ao Juízo da Execução, de forma fundamentada, decidir pela possibilidade (ou não) de cumprimento simultâneo ou sucessivo das penas impostas.<br>Não se mostra válida, portanto, a decisão que unificou as penas do recorrente, promovendo a reconversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade e determinando, em seguida, a expedição de mandado de prisão para dar início ao cumprimento, razão pela qual outra deve ser proferida em seu lugar, com a necessária observância da jurisprudência desta Corte Superior, consolidada no Tema n. 1106.<br>Em consequência, mostra-se nulo, de igual modo, o mandado de prisão expedido, devendo o recorrente aguardar em liberdade a nova decisão a ser proferida e, caso mantida, de forma justificada, a necessidade de cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto ou semiaberto, o início da execução deverá ser precedido de intimação do apenado, nos termos determinados pelo art. 23 da Resolução CNJ n. 417/2021.<br>Recomenda-se, ainda, que o Juízo da Execução, ao proferir nova decisão, avalie a tese defensiva relacionada à possível incidência das regras da continuidade delitiva, matéria não apreciada nesta decisão diante da impossibilidade de supressão de instância.<br>Declarada nula a decisão do Juízo da Execução, reputo prejudicada a tese relacionada à ilegalidade da expedição de mandado de prisão sem prévia intimação do recorrente, pessoalmente ou por meio de defensor constituído.<br>Ante o exposto, conheço em parte do recurso e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, para:<br>a) anular a decisão proferida pelo Juízo da Execução, que unificou as penas e promoveu reconversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade;<br>b) anular o mandado de prisão expedido para dar início ao cumprimento das penas privativas de liberdade;<br>c) determinar que o Juízo da Execução profira nova decisão, a fim de avaliar, de forma fundamentada, a possibilidade (ou não) de cumprimento simultâneo ou sucessivo das penas restritivas de direitos impostas ao recorrente; ao proferir nova decisão, deve o Juízo da Execução apreciar a tese relacionada à incidência de continuidade delitiva entre os crimes que resultaram nas penas unificadas; caso se considere necessária a reconversão das penas restritivas de direito em penas privativas de liberdade, a expedição de novo mandado de prisão deverá ser precedida de intimação do apenado, nos termos art. 23 da Resolução CNJ n. 417/2021.<br>Fica assegurad o ao recorrente o direito de aguardar a nova decisão em liberdade, pelo que deve ser expedido, de imediato, Alvará de Soltura.<br>Oficie-se ao Juízo da 7ª Vara Criminal de Vitória/ES e ao Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA