DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EGLON LUIZ B ERNARDI contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, no julgamento da Apelação Criminal n. 0800071-45.2020.4.05.8001, que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fls. 129/132):<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO (ART. 90 DA LEI 8.666/93) . MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA. DEMONSTRAÇÃO. CONDENAÇÃO DE APENAS PARTE DOS RÉUS. MANUTENÇÃO. FRAUDE NA ELEVAÇÃO ARBITRÁRIA DE PREÇOS (ART. 96 DA LEI 8.666/93). AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. IMPRECISÃO DOS CRITÉRIOS DE COMPARAÇÃO DE PREÇOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. MANUTENÇÃO. NÃO PROVIMENTO DOS APELOS.<br>1. Apelações criminais interpostas pelo MPF e pelos réus ELB e AADS em face de sentença com que o Juízo da 12ª Vara Federal/AL condenou os últimos pela prática delitiva prevista no art. 90 da Lei nº 8.666/93, impondo-lhes as penas (idênticas) de 2 (dois) anos de detenção, substituída por restritivas de direitos, e pagamento de multa.<br>2. Ação penal fundada em investigações deflagradas na "Operação Brotherhood", na qual a Polícia Federal apurou a existência de um esquema de fraude em licitações no Município de Traipu/AL, mediante a utilização de empresas legalmente constituídas e com funcionamento normal, assim como algumas de fachada. Com o conluio dos administradores públicos cúmplices do esquema, tais empresas vendiam ao município produtos e serviços superfaturados, ou recebiam contra a apresentação de notas que discriminam serviços não executados e produtos não entregues .<br>3. As investigações trouxeram à tona um gigantesco esquema criminoso voltado para a prática de fraudes licitatórias em diversos municípios alagoanos, envolvendo um número elevado de empresas, conforme se verifica do relatório policial encartado nos autos. Tal constatação provocou o desmembramento do feito original, por envolver municípios fora da jurisdição da Subseção Judiciária de Arapiraca/AL.<br>4. No caso dos autos, segundo o que restou apurado no IPL, o Pregão Presencial nº 01/2013, que teve por objeto a aquisição de gêneros alimentícios para atender às necessidades das secretarias do Município de Traipu-AL, foi fraudado de maneira a garantir a vitória de AADS e da empresa de ELB, a Bernardi & Guedes Ltda., fraude esta praticada com o concurso de MDCDS, na qualidade de participante do certame e fornecedora de cotação em pesquisa prévia de preços; de WBL, também como fornecedor de cotações de mercadorias; e de AFDAN, servidor público que realizou a prévia pesquisa de preços fraudulenta.<br>5. No que concerne ao Pregão Presencial nº 002/2013, apurou-se que o certame foi fraudado de modo a garantir a vitória da empresa de MDCDS, fraude praticada por esta em concurso com AADS, verdadeiro controlador da empresa "de fachada" registrada em nome de MDCDS; ELB, que auxiliou a atestar fraudulentamente a capacidade técnica da empresa de MDCDS; CCT, que sabedor da fraude que era praticada, representou a empresa de MDCDS na sessão pública do Pregão Presencial nº 002/2013; e de AFDAN, servidor público que realizou a prévia pesquisa de preços fraudulenta.<br>6. Concluiu o MPF que as fraudes perpetradas envolvem a apresentação de documentos e orçamentos simulados de empresas de fachada, ou mesmo regulares, que vendem produtos e/ou serviços superfaturados, ou que não são efetivamente entregues/ prestados, sempre com o intuito de favorecer um grupo de empresas específico.<br>7. Sentença que teve presente a configuração da prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 somente por parte dos réus ELB e AADS, absolvendo os demais. Referida condenação referiu-se, apenas, ao Pregão Presencial nº 001/2013.<br>8. Em relação à outra licitação (Pregão Presencial nº 002/2013), o juízo teve o fato por atípico, absolvendo todos os acusados, a teor do art. 386, III, do CPP.<br>9. Todos os réus foram, ainda, absolvidos da acusação do crime do art. 96, I e V, do mesmo diploma, uma vez que o juízo não enxergou a existência de parâmetros consistentes a permitir a demonstração do sobrepreço.<br>10. No tocante ao Pregão Presencial nº 001/2013, há que ser mantida a condenação dos apelantes ELB e AADS pela prática do crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, nos termos da sentença. Em que pese os referidos réus sustentem a ausência de dolo em suas condutas, assim como a inexistência de enriquecimento ilícito ou dano ao erário, a prova dos autos mostra o contrário.<br>11. Conforme dispõe a Súmula 645 do Superior Tribunal de Justiça, " O crime de fraude à licitação é formal, e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da ". Assim, a configuração do delito então previsto no art. 90 da Leiobtenção de vantagem nº 8.666/93 se dá com a simples quebra do caráter competitivo entre os licitantes interessados em contratar, ocasionada com a frustração ou com a fraude no procedimento licitatório (REsp n. 1.498.982/SC, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, D Je 18/4/2016).<br>12. Diferentemente do que sustentam os apelantes, o Pregão Presencial nº 01/2013 de Traipu/AL não passou de mero simulacro, com o direcionamento do objeto às empresas vencedoras. Primeiramente, a Nota Técnica nº 243 da Controladoria-Geral da União esclarece não haver razões para a escolha das empresas responsáveis pela cotação de preços, de modo que a escolha não se justifica nem pelas distâncias que ficam do Município de Traipu/AL, nem pelo porte de tais empresas. Além disso, a cotação de preços foi realizada sem que as empresas fossem informadas da previsão das quantidades a serem adquiridas de cada item.<br>13. Por outro lado, as três empresas que forneceram a cotação, a saber M. Z. BERNARDI - ME, MARIA DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS-ME e a IRMÃOS LEITE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA possuíam intrincada e íntima relação com as empresas que viriam a vencer o certame. De fato, restou confirmado na instrução processual que M. Z. BERNARDI - ME é controlada pelo filho da titular, ELB; que MARIA DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS-ME é empresa "de fachada" controlada pelo seu então cunhado AADS; e que a IRMÃOS LEITE COMÉRCIO E REPRESENTAÇÃO LTDA é de propriedade de WBL, amigo próximo de ELB, com o qual inclusive tinha imóvel rural arrendado para a criação de cavalos.<br>14. Ademais, constatou-se a estreita relação de ELB com o próprio AADS, sendo suas empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, consoante se infere também da interceptação telefônica e do interrogatório judicial de AADS, dando conta de que, entre os anos de 2011 e 2014, era ELB quem realmente financiava a sua participação em licitações e assumia os fornecimentos necessários, abrangendo o ano da licitação em tela.<br>15. Tal qual observou o juízo, as empresas que participaram apresentando cotações prévias de preços sequer existiam de fato. Ademais, conforme diligências empreendidas nos seus endereços, a Polícia Federal encontrou documentos de empresas concorrentes no endereço das outras, como cotações de preços e até mesmo carimbos. Constatou-se, também, haver padronização dos preços constantes nas propostas apresentadas por TECTRON SERVIÇOS, BERNARDI E GUEDES LTDA. e MARIA DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS. Logo, a demonstração do conluio entre os licitantes não deixa espaço para as teses absolutórias ora sustentadas, devendo, pois, ser mantida a condenação dos dois réus apelantes pela infração penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93.<br>16. Por outro lado, ainda em relação ao Pregão Presencial nº 001/2013, também não merece acolhida a apelação do MPF, no ponto em que busca a condenação dos demais denunciados. No que tange ao apelado WBLJ, há que ser mantida a sentença absolutória, uma vez que referido réu não chegou a participar do pregão. Embora sua empresa tenha sido consultada pela prefeitura e encaminhado lista de preços para que o executivo municipal, para uma estimativa de valores, não se pode qualificar tal comportamento como subsumido no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Tal qual pondera o magistrado, a mera consulta não traduz ato executivo do citado tipo penal, uma vez que não teve influência sobre a frustração do caráter competitivo do certame, até porque o pregão, diferentemente do convite, é modalidade de licitação aberta a um universo ilimitado de participantes. Nesse contexto, somente as empresas que efetivamente participaram do pregão poderiam emprestar ares de legalidade à competição.<br>17. De igual modo, irrepreensível a absolvição de AFDAN, ponto sobre o qual concorda, inclusive, o parecer da Procuradoria Regional da República. A investigação mostra que, na condição de servidor comissionado, lotado na chefia do Setor de Compras da Prefeitura de Traipu/AL, tinha ele a função de efetivar a cotação de preços. No entanto, embora a pesquisa de preços possa ser questionada, eis que envolveu empresas ilicitamente coligadas, essa suspeita, como observa o magistrado, não se mostra suficiente para a condenação, dada a inexistência de elementos que demonstrem a adesão do servidor ao conluio. Com efeito, como ressalta a sentença, não há trecho de diálogo telefônico interceptado, depoimento testemunhal ou meio documental indicativo da clara participação do funcionário público no delito. Ainda que a consulta de preços tenha gerado elevação das faixas orçamentárias do pregão, inexiste prova de liame entre o atuar do agente público e o desfecho fraudulento da disputa, sobretudo porque também não houve prova da prática do superfaturamento previsto no artigo 96, I, da Lei n. 8.666/93.<br>18. Por fim, ainda quanto ao Pregão Presencial nº 01/2013, também não merece reforma a absolvição da ré MDCDS, porquanto, embora tenha reconhecido, em juízo, que agia como laranja na empresa individual possuída e gerida, de fato, por seu cunhado AADS, não se evidenciou sua adesão à prática da fraude à licitação. Conforme ponderou o magistrado, não basta que a ré tenha "emprestado" o nome para a empresa MARIA DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS-ME, de modo que pudesse fraudulentamente participar de licitações. Tal comportamento poderia, em tese, configurar a falsidade ideológica dos atos constitutivos da empresa, mas, para que o ardil ocasione a fraude licitatória, exige-se do agente que pratique atos executórios no pregão. Embora fosse recompensada, informalmente, por repasses ocasionais feitos por seu cunhado, a demandada nunca exerceu verdadeiros atos de gestão, e, pelo que restou apurado, nem sabia que a empresa da qual era formalmente proprietária concorreria com a entidade gerida por ele.<br>19. Igualmente não merece reparos a sentença no ponto em que teve por atípica a conduta dos réus no tocante ao Pregão Presencial nº 002/2013, dada a inexistência de concorrência formal. Realmente, como mostram os documentos coligidos na investigação, especialmente a ata da sessão de julgamento, embora várias empresas tenham retirado o edital (ato meramente preparatório da fraude), apenas a empresa MARIA DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS-ME se apresentou para credenciamento, com efetiva apresentação de proposta, representada no ato por CCT - que, em virtude de seu falecimento, teve declarada extinta sua punibilidade .<br>20. Daí porque entendeu o juízo que, em se compreendendo a frustração como o ato de "fazer malograr" e a fraude como "enganação", "ilusão" ao caráter competitivo do procedimento licitatório, tem-se que o delito o art. 90, da Lei nº 8.666/93, qualifica-se como de concurso necessário, nas modalidades de "ajuste" e "combinação", diferentemente do que se dá quanto ao elemento típico "adoção de outro expediente". Assim, no caso do Pregão n. 002/2013, não houve fraudulenta disputa entre as empresas do mesmo grupo criminoso, de modo a caracterizar combinação de resultados, exceto se todas aquelas que retiraram o edital também estivessem envolvidas no ilícito, o que sequer foi aventado nos autos.<br>21. É verdade que, vista isoladamente, a empresa MARIA DA CONCEIÇÃO DOS SANTOS-ME consistia uma entidade de fachada a serviço de um dos réus. No entanto, como adverte a decisão recorrida, no segundo pregão subsistiu apenas o fato de que a única empresa proponente sagrou-se vencedora, não havendo irregularidades nisso. A circunstância de ser a empresa ocultamente controlada por um dos réus representaria, quando muito, evidência de conluio de associação criminosa (sem acusação no feito) ou mesmo a falsidade ideológica dos atos constitutivos, mas sem que tais expedientes caracterizem efetivo ingresso na fase de execução do tipo em mira. Correta, portanto, a absolvição de todos os réus por tal fato, ao ensejo do art. 386, III, do CPP.<br>22. Finalmente, não há suporte probatório consistente à acusação da prática do delito previsto no art. 96, I e V, da Lei nº 8.666/93, à falta de apresentação de critérios consistentes de comparação de preços por parte da denúncia. Nesse sentido, como reconhece o parecer ministerial, não é possível afirmar que os apelados elevaram arbitrariamente os preços em prejuízo da Fazenda Pública ou que tornaram injustamente mais onerosa a proposta ou execução do contrato. Afinal, não é o mero valor acima do mercado que gera, por si só, o tipo penal previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/1993, mas sim colocar a Administração em erro, pressuposto essencial para qualificar de arbitrária a elevação de preços.<br>23. Observa-se que o padrão de comparação de preços utilizado pela Controladoria Geral da União leva em conta aqueles praticados em feiras livres e mercados públicos, sem qualquer correspondência com balizas uniformes, não possuindo densidade técnica. Outrossim, os preços de gêneros alimentícios estão sujeitos à influência da sazonalidade, daí decorrendo a sua variação. Por tal razão, não é possível, como dito na sentença, definir critérios para quantificar o dano daí decorrente, bem como estabelecer critérios para contabilizar o sobrepreço nos produtos adquiridos às custas do erário por ausência de bases comparativas.<br>24. Não provimento dos apelos.<br>Na inicial do writ (e-STJ fls. 2/10), o impetrante sustenta, em síntese, a nulidade da condenação do paciente em razão da violação da cadeia de custódia da prova.<br>Aduz que: "A busca e apreensão realizada no endereço da corré Maria da Conceição dos Santos não foi precedida de qualquer decisão judicial válida, tampouco há nos autos o auto de apreensão que deveria comprovar a origem dos bens posteriormente analisados pela CGU. Essa ilegalidade tem repercussão direta e inevitável sobre o julgamento dos demais réus, considerando que as provas foram produzidas em desconformidade com a legislação" (e-STJ fl. 3).<br>Assim, entende que a condenação do paciente deve ser anulada, porquanto não é possível dissociar essa nulidade dos demais elementos probatórios utilizados na sentenã condenatória. Nesse viés, argumenta que o parquet utilizou, direta ou indiretamente, elementos extraídos dessa apreensão irregular para fundamentar suas acusações, impactando o julgamento dos demais réus.<br>Ao final, enumera os seguintes pedidos (e-STJ fl. 9):<br>a) Que seja recebido o presente writ, verificado o completo constrangimento ilegal experimentado pelo Paciente, face ao desrespeito às normas jurídicas ora apresentadas;<br>b) Liminarmente, antes mesmo de prestadas as informações pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5º Região, a qual figura como autoridade coatora e parecer do representante do Parquet, a concessão de medida liminar para determinar a SUSPENSÃO do processo nº 0800071- 45.2020.4.05.8001, inclusive da execução penal oriunda do mesmo, até decisão final do writ, como forma de lídima Justiça;<br>c) após requisitadas as informações das autoridades coatoras e ouvida a Procuradoria da República, seja concedida a ordem impetrada para declarar a NULIDADE da Ação Penal nº 0800071-45.2020.4.05.8001, posto que baseada em prova ilícita, conforme tópica 2 deste writ.;<br>É o relatório. Decido.<br>De plano, destaco que o presente habeas corpus não merece prosseguimento.<br>Como é de conhecimento, o art. 210 do Regimento Interno do STJ dispõe que: quando o pedido for manifestamente incabível, ou for manifesta a incompetência do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, ou for reiteração de outro com os mesmos fundamentos, o relator o indeferirá liminarmente.<br>Somado a isso, cumpre anotar que: A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que mesmo nulidades absolutas ou matérias de ordem pública devem ser previamente debatidas nas instâncias originárias para possibilitar o exame por esta Corte Superior (AgRg no HC n. 920.564/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 4/6/2025).<br>Na hipótese, compulsando os autos, verifica-se que o tema ora suscitado -nulidade por violação da vio lação da cadeia de custódia da prova - não foi efetivamente debatido pelo TRF-5, no julgamento do acórdão ora impugnado, tanto que, conforme relatado pela Corte de origem, sequer constou das razões recursais do paciente, que se limitou a pleitear "sua absolvição, nos termos do art. 386, VII, do CPP, sob a alegação de ausência de provas suficientes para a condenação" (e-STJ fl. 125).<br>Assim, se o tema não foi efetivamente debatido pelo Tribunal de origem, esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.<br>Em semelhantes hipóteses à situação dos autos, destaco os seguintes julgados do STJ:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXTORSÃO MAJORADA. AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO AFERÍVEIS NA VIA DO WRIT E DE SEU CONSECTÁRIO RECURSAL. PRISÃO PREVENTIVA. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MODUS OPERANDI. REITERAÇÃO DELITIVA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. NULIDADES. PREMATURA FASE PROCESSUAL E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>7. Quanto às alegações da quebra da cadeia de custódia, nulidade da extração de dados propriamente dita do celular, nulidade pelo uso do método de printscreen e quebra do sigilo telefônico, ressalta-se que o Tribunal de origem não as examinou, circunstância que inviabiliza o exame das questões pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.<br>8. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no RHC n. 213.781/RS, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 4/6/2025.) - negritei.<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. ACESSO A CELULAR. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Os temas suscitados no remédio constitucional - nulidade das provas em razão do acesso ao celular do corréu e da quebra de cadeia de custódia - não foram debatidos pelas instâncias estaduais.<br>Assim, fica impossibilitada a manifestação deste Sodalício, sobrepujando a competência da Corte estadual, sob pena de configuração do chamado habeas corpus per saltum, a ensejar verdadeira supressão de instância e violação aos princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal substancial.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 834.268/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 11/3/2025.) - negritei.<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL E DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro por tráfico de entorpecentes, após recurso de apelação do Ministério Público.<br>2. A defesa alega quebra da cadeia de custódia do material entorpecente, ausência de lacre ou mecanismo de preservação e que a quantidade apreendida não indica traficância.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, especialmente quando não há manifestação do Tribunal de origem sobre as matérias alegadas.<br>4. Outra questão é a possibilidade de análise de alegações de quebra de cadeia de custódia e ausência de lacre, que não foram debatidas pelo Tribunal de origem, sem incorrer em supressão de instância.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que cause constrangimento ilegal.<br>6. A ausência de manifestação do Tribunal de origem sobre as matérias alegadas impede a análise direta pelo STJ, sob pena de supressão de instância.<br>7. A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de que o habeas corpus não é instrumento adequado para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos ou matérias não debatidas nas instâncias ordinárias.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 850.656/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.) - negritei.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Intimem-se.<br>EMENTA