DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de VANDER JONAS OLIVEIRA FERREIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Revisão Criminal n. 2149719-51.2025.8.26.0000.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 777 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.<br>Transitada em julgado a sentença condenatória, o Tribunal de origem julgou improcedente a revisão criminal apresentada pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 12):<br>"REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDO O REDIMENSIONAMENTO DA PENA E REGIME INICIAL - INVIABILIDADE - PENA CORRETAMENTE DOSADA - IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS RIGOROSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO REVISIONAL."<br>No presente writ, a defesa sustenta que: a) há necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em grau máximo (2/3), argumentando que o paciente se enquadra na condição de "mula do tráfico"; b) deve ser redimensionado o aumento operado pelo art. 40, V, da Lei de Drogas ao mínimo legal (1/6), por ausência de fundamentação idônea; c) subsidiariamente, requer o afastamento da exasperação da pena-base e fixação de regime inicial semiaberto.<br>Requer a concessão da ordem para que seja aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo e redimensionada a fração de aumento do art. 40, V, para o mínimo legal.<br>Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem (fls. 68/76).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.<br>Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>No que tange ao pleito de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, observo que as instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente o afastamento do benefício. O Tribunal de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado com base na expressiva quantidade de entorpecentes apreendida - mais de 2 toneladas de maconha - associada às circunstâncias concretas do transporte interestadual das substâncias, desde Ponta Porã/MS até São Paulo/SP, evidenciando dedicação habitual à atividade criminosa (fls. 54/55):<br>"(..) Assim, havendo prova suficiente, bem acertado o decreto condenatório, salientando-se que a materialidade delitiva do tráfico também por meio do laudo toxicológico de fls.35/37, que atestou que as substâncias localizadas com os réus eram maconha (2383,49g), destacando-se que a quantidade de drogas apreendida deixa evidente a finalidade mercantil. (..) Anote-se que, realmente, o tráfico privilegiado era inaplicável, tendo em vista que os réus, em que pese primários, demonstraram séria dedicação ao comércio nefasto ao transportar tamanha quantidade de drogas, entre estados diferentes da federação, comportamento ilícito que, certamente, não seria possível acaso eles não estivessem envolvidos com a alta criminalidade. No mais, em consideração às circunstâncias do caso concreto, conforme acima já explicitadas, bem fixado o regime fechado para o início do cumprimento das penas. Insista-se que os réus demonstraram sério envolvimento com o comércio de drogas, a indicar a insuficiência de regime menos gravoso para a repreensão do delito praticado, inclusive para se evitar a reiteração delitiva (..)"<br>A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que a mera quantidade de drogas, isoladamente considerada, não é suficiente para afastar o tráfico privilegiado, sendo necessária a conjugação de outros elementos concretos que demonstrem a dedicação às atividades criminosas. Nesse sentido:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se buscava a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber se o agravante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, conforme o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A defesa sustenta indevida presunção de dedicação às atividades criminosas e a ocorrência de bis in idem em razão da utilização da quantidade dos entorpecentes em mais de uma fase da dosimetria, alegadamente contrariando o Tema n. 712/STF. III. Razões de decidir O Tribunal de origem, ao analisar os fatos e provas, concluiu com base em elementos concretos que o agravante se dedicava à atividade criminosa, considerada a especialização para o transporte interestadual de grande quantidade de entorpecentes (60,33kg de cocaína) dissimulada em eletrodomésticos lacrados contidos em caminhão de transporte de cargas. A revisão do conjunto probatório para acolher a tese defensiva é inviável na via do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. A decisão também destacou que a quantidade dos entorpecentes foi utilizada como mero reforço argumentativo na terceira fase da dosimetria, em conjunto com outras circunstâncias concretas, não configurando bis in idem. IV. Dispositivo e tese Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A dedicação à atividade criminosa inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado. 2. A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas como reforço argumentativo na dosimetria da pena, sem configurar bis in idem, quando conjugadas com outras circunstâncias concretas.". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CF/1988, art. 5º, LXVIII. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 849.414/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023; STJ, AgRg no HC 780.529/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024. (AgRg no HC n. 950.241/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)<br>No caso dos autos, além da expressiva quantidade de drogas (2.383,49 kg de maconha), há outras circunstâncias concretas que demonstram a dedicação do paciente à atividade criminosa, especialmente o transporte interestadual da substância, que revela organização, planejamento e habitualidade na prática delitiva. O transporte de entorpecentes entre estados diferentes da Federação, nas proporções constatadas, evidencia que o agente não se enquadra no perfil do pequeno traficante ocasional contemplado pela causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Quanto ao pleito de redimensionamento da causa de aumento do art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, que majorou a pena em 1/3, observo que a fundamentação das instâncias ordinárias foi idônea ao considerar o longo percurso percorrido (de Ponta Porã/MS até a cidade de Pardinho/SP), justificando a aplicação da causa de aumento no patamar aplicado. A fixação da fração de aumento é questão afeta à atividade discricionária do julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na hipótese. Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DEHABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V, DA LEI 11. 343/2006. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.<br>In casu, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos vetores da culpabilidade, circunstâncias do delito e quantidade e natureza da droga apreendida, ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa, tendo em vista que se encontra justificado o aumento da pena-base em 5 anos, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada. Destacou-se o modo em que as drogas encontravam-se escondidas, as circunstâncias que o delito ocorreu, com suborno de milhões de reais aos policiais para que não revistassem o caminhão, e, ainda, a elevada quantidade de entorpecente - 622kg de cocaína -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.<br>2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora com amparo em fundamentação idônea. Conforme destacado, o modus operandi da prática delitiva, consistente no transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecentes de natureza lesiva (622kg de cocaína), em caminhão especial com esconderijo que dificultou a revista pelos agentes, que denotou um maior planejamento e requinte, além do fato do agravante ter oferecido "milhões" aos agentes para que não revistassem o caminhão, o que fez as instâncias ordinárias concluírem que haveria ligações estreitas com organização criminosa, sendo incompatível com a figura do traficante iniciante; demonstrativo de sua dedicação à atividade delitiva. Concluiu-se, assim, que o acusado não se tratava apenas de "mula" do tráfico.<br>Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus.<br>3. O entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.:<br>Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual fundamentou a exasperação da pena-base acima dos patamares mínimos, tendo-se em vista a grande quantidade e natureza de entorpecentes localizados na posse do agravante e do corréu, enquanto na vedação da minorante as instâncias ordinárias destacaram não só a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas também outros elementos indicativos da habitualidade delitiva.<br>4. No que se refere à aplicação de fração máxima na causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, não resta evidenciado constrangimento ilegal, pois, conforme assinalou a Corte estadual, foi transcorrido grande parte do trajeto de 1.429 km, faltando apenas cerca de 254km, tendo passado por dois estados da Federação.<br>5. O pleito quanto a aplicação de regime prisional mais brando encontra-se prejudicado, pois não houve alteração no quantum da pena.<br>6 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 941.481/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>Em relação à exasperação da pena-base, as instâncias ordinárias consideraram adequadamente a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, conforme previsão expressa do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará com preponderância a natureza e a quantidade da substância. A expressiva quantidade de drogas (mais de duas toneladas) justifica o incremento na pena-base, tendo em vista a maior afetação ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, qual seja, a saúde pública.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, a imposição do regime fechado se justifica pelas circunstâncias concretas do caso. O art. 33, § 3º, do Código Penal, remete ao art. 59 do mesmo diploma para eleição do regime de cumprimento das penas, considerando as consequências do delito como elemento informador. A fixação do regime mais gravoso encontra respaldo na reconhecida dedicação do paciente ao tráfico de entorpecentes, bem como na expressiva quantidade de droga apreendida, a atrair a incidência do art. 42 da Lei de Drogas. As circunstâncias concretas do caso - transporte interestadual de grande quantidade de entorpecentes - indicam a insuficiência de regime menos gravoso para a repressão do delito praticado, inclusive para evitar a reiteração delitiva.<br>A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentar a pena sempre de forma fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar, de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.<br>A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. No presente caso, não se verifica tal situação, pois as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea para o afastamento do tráfico privilegiado e para a fixação do regime inicial fechado.<br>Ademais, para rever tal posicionamento das instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus. A desconstituição das conclusões das instâncias antecedentes dependeria do reexame de fatos e provas, providência inviável na via do habeas corpus.<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA