DECISÃO<br>Trata-se de agravo manejado por Estado do Rio de Janeiro contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 777/778):<br>APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRETENSÃO AUTORAL VISANDO AO CREDITAMENTO EXTEMPORÂNEO DE ICMS. IMPOSTO RECOLHIDO NA AQUISIÇÃO DE DESIDRATANTE DE GÁS NATURAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. IRRESIGNAÇÃO DAS PARTES. CONTROVÉRSIA QUE SE SITUA NA CLASSIFICAÇÃO DO PRODUTO, DE ACORDO COM A LC 87/96, PARA O RECONHECIMENTO DO DIREITO AO APROVEITAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. Direito ao aproveitamento do crédito de ICMS que é assegurado pelo artigo 155, inciso II e § 2º, inciso I da Constituição Federal, orientado pelo princípio da não-cumulatividade. Regulamentação prevista na Lei Complementar 87/96. Compensação do crédito tributário que apresenta contornos distintos de acordo com a classificação da mercadoria adquirida pelo estabelecimento. Tratando-se de bem de uso e consumo, o produto em questão submeter-se-ia à limitação temporal do artigo 33, I da Lei Kandir e, portanto, não seria devido, tendo em vista que seu ingresso na Empresa autora se deu nos idos de 2015. Por sua vez, considerando se tratar de insumo, ainda que consumidos ou desgastados durante o processo industrial, porém comprovada a necessidade de utilização do mesmo para a realização do objeto social (atividade- fim) da Autora, cabível a compensação do crédito tributário. Precedentes do STJ. 2. Laudo pericial que aponta a essencialidade do produto para a consecução do objeto social da Empresa autora, já que se trata de atividade voltada à perfuração e completação de poços de petróleo e gás natural. Inexistência de impugnação específica por parte do Estado demandado em relação às conclusões do expert. 3. Sentença recorrida que se coaduna com a atual orientação jurisprudencial do STJ, no sentido de considerar a essencialidade do produto no desenvolvimento do processo produtivo como um fator preponderante para sua caracterização como insumo, para efeito de ensejar o direito ao aproveitamento do crédito de ICMS. Precedentes do TJERJ. 4. Incidência de correção monetária e juros de mora sobre os créditos extemporâneos. Descabimento. Inexistência de legislação tributária estadual específica. O Supremo Tribunal Federal consolidou orientação no sentido de que o contribuinte não possui direito à atualização monetária do crédito quando não há previsão legal, salvo se verificado óbice ilegítimo criado pelo Fisco para o seu aproveitamento. Entendimento reproduzido no STJ. 5. Decisão administrativa negando o direito ao creditamento extemporâneo que não configura resistência ilegítima do Fisco. Ato administrativo vinculado à previsão normativa. 8. Desprovimento dos apelos.<br>Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos seguintes dispositivos: (I) arts. 20, 21 e 33 da Lei Complementar n. 87/1996, ao argumento de que o acórdão recorrido adotou indevidamente o critério de "essencialidade" para reconhecer direito ao creditamento de ICMS, em afronta ao regime de crédito físico que exige a integração ao produto final ou consumo imediato e integral no processo produtivo, de modo que os materiais classificados como de uso e consumo não geram crédito e ainda se submetem à limitação temporal do art. 33, I e (II) art. 20, § 1º, da Lei Complementar n. 87/1996, porque, reconhecida pelo STF a não incidência do ICMS sobre a etapa de extração de petróleo, é vedado o aproveitamento de créditos relativos a insumos empregados nessa fase, por se tratar de operações não tr ibutadas, conforme texto expresso do § 1º do art. 20 da Lei Kandir. Afirma que "o acórdão recorrido está frontalmente contrário ao entendimento do STF esposado na ADI 5481. Se a extração do petróleo não sofre a incidência do ICMS, não pode ser mantido o crédito antecedente, oriundo de mercadoria utilizada na extração. Isso porque o art. 20, §1º, da LC 87 veda o aproveitamento de crédito de mercadoria em situação de não-incidência" (fl. 875).<br>Recurso extraordinário interposto às fls. 878/894.<br>É O RELATÓRIO.SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>De início, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que é "cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim" (AgInt no AgInt nos EREsp n. 2.054.083/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 2/5/2024.).<br>Nesse mesmo sentido:<br>TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS ESSENCIAIS AO PROCESSO PRODUTIVO DESGASTADOS OU CONSUMIDOS GRADATIVAMENTE. CREDITAMENTO. LEGITI MIDADE.<br>I - É legal o aproveitamento dos créditos de ICMS na compra de produtos intermediários utilizados nas atividades fins da sociedade empresária, ainda que consumidos ou desgastados gradativamente, desde que haja necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa. In casu, produto químico para a fabricação de fluido de perfuração. Precedentes: AgInt no REsp n. 2.136.036/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 22/8/2024; AgInt no AgInt nos EREsp n. 2.054.083/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe de 2/5/2024 e EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023.<br>II - Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.<br>(AREsp n. 2.621.584/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 11/12/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGÁVEL O ACÓRDÃO QUE NÃO TENHA CONHECIDO DO RECURSO, EMBORA TENHA APRECIADO A CONTROVÉRSIA (ART. 1.043, III, DO CPC/2015). ICMS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS (PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS). ITENS ESSENCIAIS AO PROCESSO PRODUTIVO E DESGASTADOS OU CONSUMIDOS GRADATIVAMENTE. CABIMENTO.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte, na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, in casu, o Código de Processo Civil de 2015.<br>II - Conquanto se trate de Recurso Especial não conhecido pela 2ª Turma, a apreciação da controvérsia tributária (premissa jurídica) atrai a disciplina radicada no art. 1.043, III, do CPC/2015, a qual autoriza a interposição de embargos de divergência contra o acórdão de órgão fracionário que "divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia".<br>III - À luz das normas plasmadas nos arts. 20, 21 e 33 da Lei Complementar n. 87/1996, revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa - essencialidade em relação à atividade-fim.<br>IV - Tais materiais não se sujeitam à limitação temporal prevista no art. 33, I, do apontado diploma normativo, porquanto a postergação em tela restringe-se aos itens de uso e consumo.<br>V - Embargos de Divergência providos.<br>(EAREsp n. 1.775.781/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 11/10/2023, DJe de 1/12/2023.)<br>Assim, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base na seguinte fundamentação (fl. 786/787):<br>De acordo com o seu Estatuto social (v. index 01), a Empresa autora "tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, além das atividades vinculadas à energia, podendo promover a pesquisa, o desenvolvimento, a produção, o transporte, a distribuição e a comercialização de todas as formas de energia, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins" (art. 3º). Outrossim, a prova técnica concluiu que o Trietilenoglicol é considerado essencial à atividade-fim da Empresa autora, haja vista sua aplicabilidade nos processos de perfuração e completação de poços de petróleo e gás natural.<br> .. <br>Cabe ressaltar que o Estado demandado não apresentou qualquer impugnação em face do laudo pericial, inexistindo razões para infirmar sua conclusão (v. index 413).<br>Por estar em consonância com o entendimento do STJ, não merece reparos o acórdão recorrido.<br>Por fim, quanto à alegação de que "o acórdão recorrido está frontalmente contrário ao entendimento do STF esposado na ADI 5481", em recurso especial não cabe invocar violação a norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido.<br>ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo.<br>Publique-se.<br>EMENTA