ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Maria Marluce Caldas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>3. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida, ou seja, sem qualquer comprovação do fato, com a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>4. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS (e-STJ fls. 458/464), contra decisão monocrática de e-STJ fls. 440/449, que deu parcial provimento ao recurso especial, para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a reprimenda do acusado LUIZ RAIMUNDO DE MOURA RUFINO, para 2 anos de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 200 dias-multas, mantidos os demais termos da condenação.<br>A parte agravante alega que a expressiva quantidade de droga apreendida (14 tabletes de maconha, totalizando 10,12 kg) evidencia a dedicação do agente às atividades criminosas, afastando, portanto, a incidência da causa de diminuição prevista para o tráfico privilegiado (e-STJ fls. 458).<br>Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>3. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida, ou seja, sem qualquer comprovação do fato, com a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>VOTO<br>O agravo regimental não merece acolhida.<br>Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.<br>Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.<br>Busca-se o afastamento do benefício do tráfico privilegiado.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>Abaixo, ementa do referido julgado:<br>PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.<br>2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.<br>4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos, necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas, para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.<br>5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.<br>6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.<br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.<br>10. Recurso provido para restabelecimento da sentença (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021).<br>Na espécie, o Tribunal a quo, ao afastar o benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, consignou (e-STJ fls. 343/347):<br>Na terceira fase, requer o Parquet decote da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, alegando que há elementos nos autos que comprovam a dedicação do acusado a atividades criminosas, notadamente pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendida.<br>A meu sentir, o pleito proposto pela acusação merece guarida. O réu, de fato, não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.<br>A referida minorante implica na redução da pena no patamar de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.<br>Compulsando os autos, percebe-se que não estão presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo em vista a vultosa quantidade de droga com o réu apreendida, situação esta que faz pressupor a dedicação a atividades criminosas, afastando a incidência do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não preenchendo o acusado, portanto, os critérios legais.<br>Conforme se depreende dos autos, embora o acusado seja primário, restou demonstrado que transportava quantidade considerável de substância entorpecente, superior a 10 (dez) quilogramas de maconha, cujo valor econômico é expressivo no mercado ilícito. Tal circunstância revela indícios de habitualidade na atividade criminosa, não sendo verossímil a alegação de que se tratava de sua primeira incursão no tráfico de drogas.<br>Assim, no meu entender, quando o legislador pátrio previu causa especial de diminuição de pena para o réu primário, de bons antecedentes que não se dedicasse à atividade criminosa e nem integrasse organização criminosa, inseriu no delito de tráfico de entorpecentes uma modalidade privilegiada, sendo que tais condições permitem ao julgador concluir que a conduta do réu, nesses casos, merece um juízo de reprovação mais brando em comparação à praticada na figura típica do caput do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, o que, contudo, não é o caso dos autos, na medida em que as provas constantes dos autos revelaram não ser o apelante traficante iniciante, não podendo as circunstâncias fáticas que envolveram o crime serem desconsideradas.<br>Em que pese o entendimento no sentido de que o tráfico de drogas merece uma política de combate firme e eficaz, acredito que não se pode tratar o infrator apreendido com pouco entorpecente da mesma forma que o traficante que é apreendido com considerável quantidade de droga, veículos clonados ou roubados, ou mesmo aquele que responda por diversas ações penais, sob pena de se padronizar as decisões judiciais e, consequentemente, se cometer injustiças.<br>Com efeito, toda a dinâmica dos fatos revela, sem sombra de dúvidas, que Luiz Raimundo se dedicava habitualmente à criminalidade, não sendo crível que fosse a única e derradeira oportunidade em que se vinculou a tais práticas ilícitas.<br>Somente tem em seu poder a mencionada quantidade de drogas (mais de dez quilos) aquele sujeito que já é estabelecido no "ramo" da mercancia ilícita de entorpecentes, sendo de conhecimento geral que traficantes experientes lançam mão de pessoas com as quais já mantém vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminando os riscos.<br>Ressalta-se que a referida condição não é alcançada pelo meliante de uma hora para outra, devido à grande quantidade de droga arrecadada, sendo necessários organização e cuidado, destacando esforços e dedicação ao comércio ilícito, através de pessoas ligadas por vínculo de confiança e comprometimento para que haja a perpetuação da prática delituosa.<br>Como já mencionado alhures, a causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é destinada ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, como forma de propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.<br> .. <br>Logo, a despeito de ser o réu primário e não possuir antecedentes, ele não preenche a todos os requisitos cumulativos previstos na lei para a concessão do benefício, conforme acima exposto.<br>Dessa forma, entendo que deve ser decotada a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Cumpre salientar que não configura bis in idem a utilização da expressiva quantidade de droga apreendida para exasperar a pena-base e para afastar a causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado", consoante com o entendimento do STJ.<br>De início, no ponto, verifica-se que a pretensão recursal não demanda o reexame de provas, mas tão somente a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados no acórdão objurgado, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>Observa-se que os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas a quantidade da droga apreendida, ou seja, sem qualquer comprovação do fato, com a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É como voto.