DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ELIAS AUGUSTO DE OLIVEIRA FILHO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (n. 1.0000.25.077942-8/001).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão e 4 meses de detenção, em regime fechado, além de 20 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 2º da Lei n. 12.850/2013 e no artigo 65 da Lei n. 9.605/1998, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fl. 25/107).<br>Contra a decisão, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de origem. A Corte estadual, ao analisar o apelo defensivo, deu parcial provimento ao recuso a fim de reduzir as penas-bases aplicadas aos acusados, redimensionando a pena final do réu para 3 anos e 4 meses de reclusão, 3 meses de detenção, além de 15 dias-multa, mantendo o regime fechado, de acordo com a ementa a seguir (e-STJ fl. 156):<br>APELAÇÕES CRIMINAIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 65 DA LEI 9.605/98. PROVAS SUFICIENTES. CONDENAÇÃO NECESSÁRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DE "BIS IN IDEM". DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS-BASE. REDUÇÃO NECESSÁRIA. REGIME PRISIONAL. MANUNTENÇÃO. PENAS SUBSTITUTIVAS. DESCABIMENTO. JUSTIÇA GRATUITA. REQUERIMENTO FEITO EM SEDE DE RAZÕES RECURSAIS. CABIMENTO.<br>1. Suficientemente demonstrado que os acusados integravam organização criminosa estruturada e de atuação nacional, por meio da qual praticavam diversos delitos, inclusive de pichação em vários locais com as siglas de identificação do grupo criminoso, inviável a solução absolutória ou a desclassificação delitiva.<br>2. Havendo dois grupos distintos, um formado apenas pelos réus, com o fim de praticar o tráfico ilícito de drogas, e outro maior, organização criminosa de âmbito nacional, não há que se falar, a princípio, em "bis in idem" e possibilidade de consunção entre os crimes previstos no art.2º da Lei 12.850/13 e no art.35 da Lei 11.343/06, pois relacionados os ilícitos a condutas distintas.<br>4. Inexistentes nos autos dados palpáveis de reprovabilidade aptos a justificar a análise desfavorável de algumas circunstâncias judiciais, devem ser elas reanalisadas em favor dos acusados ou neutralizadas, com consequente redução da pena-base fixada.<br>5. Deve ser mantido o regime prisional fixado na sentença, se necessário à ressocialização do agente e à reprovação do crime.<br>6. Requerida a Justiça Gratuita nas razões de apelação, deve ser suspensa a exigibilidade das custas processuais, nos termos das disposições trazidas pelo novo Código de Processo Civil.<br>No presente writ, o impetrante alega, em resumo, a necessidade do afastamento do regime inicialmente fechado para aplicação do regime aberto, com base nos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>Destaca as condições pessoais favoráveis do paciente, além de ser réu confesso e ainda menor de idade na data dos fatos com apenas 18 anos a pena inferior a 04 (quatro) anos e estando presentes apenas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias do crime) (e-STJ fl. 8/9).<br>Aduz ser adequada a fixação do regime aberto, não obstante a presença de circunstância judicial desfavorável, tendo em vista o disposto no art. 33 c, b, do Código Penal e, ainda, nas Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, assim como nas Súmulas 440 do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ fl. 13).<br>Diante disso, pede, em liminar e no mérito, seja assegurado ao réu a fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da pena (e-STJ fl. 2/14).<br>É o relatório. Decido.<br>As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/06/2019, DJe 01/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/04/2019, DJe 22/ 4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).<br>Nesse diapasão, "uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental". (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).<br>Na verdade, a ciência posterior do Parquet, "longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido". (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).<br>Em suma, "para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica". (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).<br>De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.<br>Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.<br>Busca-se, no presente caso, a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena do paciente pela prática do delito de organização criminosa.<br>Ressai dos autos que o paciente foi condenado pelo delito de integração em organização criminosa e pichação, após apelação, à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, 3 meses de detenção, além de 15 dias-multa, mantido o regime fechado.<br>O regime fechado foi fixado na sentença pelos motivos a seguir (e-STJ fl. 101/102):<br> .. <br>- Crime do artigo 2º da Lei 12.850/13:<br>(..)<br>Culpabilidade: A conduta do agente merece maior censura, considerando o modus operandi, a organização e a disposição para o cometimento do delito. Antecedentes: não possui. Conduta social: não é boa, pois não há indicativo de que exercesse efetiva atividade lícita. Personalidade: comum. Motivos: a prática de diverso delitos, desfavorecendo-lhe tal circunstância. Circunstâncias e Consequências do crime: o crime era praticado com o envolvimento de pessoas pertencentes à organização criminosa "PCC", tendo grave consequência à sociedade que se encontra abalada com a atuação do referido grupo criminoso, impondo medo à sociedade local, desfavorecendo-lhe tais circunstâncias. A vítima é o próprio Estado.<br>(..)<br>Concretizo, pois, a pena definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão e 15 , no mesmo patamar acima fixado.(quinze) dias-multa<br>Estabeleço o regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda, em razão da pena aplicada e por considerar ser o mesmo necessário ao início de ressocialização do acusado.<br> .. <br>Por sua vez, a Corte de origem manteve o regime fechado pelos fundamentos abaixo (e-STJ fl. 163/194):<br> .. <br>Inicialmente, registro que, em razão da existência de conexão entre os processos de nº 0001311-51.2024.8.13.0647 e 0001931- 63.2024.8.13.0647, houve instrução una e julgamento em uma mesma sentença (acostada em ordem 123). Entretanto, subiram os autos separadamente para análise dos recursos aviados, referindo-se o presente feito ao processo de nº 0001311-51.2024.8.13.0647, em que condenados os réus Elias, Cristian e Patrícia pelos crimes previstos no artigo 2º da Lei 12.850/13 e no artigo 65 da Lei 9.605/98. Assim, não obstante as razões das apelações interpostas tenham englobado todos os delitos pelos quais condenados os réus (inclusive aqueles previstos nos arts.33 e 35, c/c art.40, VI, todos da Lei 11.343/06, apurados no processo de nº 0001931- 63.2024.8.13.0647), ressalto que nestes autos somente serão analisados os pedidos relativos aos crime de organização criminosa e pichação.<br>(..)<br>Afinal, devidamente comprovado que os acusados efetivamente integravam o grupo criminoso conhecido como Primeiro Comando da Capital, que, além de integrado por mais do que quatro pessoas, possui estrutura ordenada, com divisão de tarefas. Ou seja, não se trata de mera associação de pessoas para o cometimento de delitos, mas sim de facção extremamente organizada e capilarizada no Brasil e no exterior, com elevado grau de controle territorial e movimentação financeira bilionária. Assim, inclusive em observância ao princípio da especialidade, necessária a manutenção da condenação de Elias nas sanções do artigo 2º da Lei 12.850/13. Com relação às penas, pontuais reparos devem ser feitos.<br>(..)<br>3 - Elias Augusto de Oliveira Filho:<br>a) Quanto ao crime de organização criminosa:<br>A pena-base foi fixada em patamar acima do mínimo legal, 05 anos de reclusão e 20 dias-multa, em razão da análise negativa feita sobre a culpabilidade, conduta social do réu, motivos, circunstâncias e consequências do crime.<br>A culpabilidade do acusado, realmente, deve ser tida por desabonadora. Isso, porque integrava organização criminosa destacadamente violenta e de alcance nacional e até internacional, a qual é responsável por número incontável de infrações criminais, demonstrando total disposição para a prática de crimes.<br>Os motivos também são desfavoráveis, pois visavam a "dominação do município", existindo notícias de que chegaram a planejar motim no presídio local e atentar contra a vítima do diretor do presídio.<br>As circunstâncias e consequências também se mostraram desabonadoras, na medida em que os agentes tentavam dominar alguns bairros e o tráfico perpetrado naquela pequena cidade, o que acarretou temor à população local, diante da má fama da citada organização criminosa.<br>Já a conduta social do agente não pode ser tida por negativa, pois inexistem nos autos informações suficientes acerca da sua atuação no seio social.<br>Dessa forma, afastando a análise negativa sobre uma das circunstâncias judiciais, reduzo a pena-base para 04 anos e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa.<br>Na segunda etapa, ausentes agravantes, foi a pena diminuída em 01 ano de reclusão e 05 dias-multa, em razão da menoridade relativa.<br>Assim, na míngua de irresignação ministerial, fixo as penas intermediárias em 03 anos e 04 meses de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa, patamar que se concretiza à míngua de outras causas modificativas.<br>b) Quanto ao crime de pichação: A pena-base também foi fixada acima do mínimo legal, em razão do exame desfavorável das circunstâncias relativas à culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias e consequências do delito. Pelos motivos já expostos, afasto a negativação da conduta social, razão pela qual fixo a pena-base em 03 meses e 20 de detenção e pagamento de 12 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes agravantes, foram reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, sendo as reprimendas reduzidas em 01 mês de detenção e 05 dias-multa. Em observância à súmula 231 do STJ, conduzo as sanções para o mínimo legal, 03 meses de detenção e pagamento de 05 dias-multa, patamar que se concretiza na ausência de majorantes ou minorantes.<br>Registro que houve em que pese a multa ter sido fixada aquém do mínimo pelo sentenciante, mantendo tal valor em respeito ao "non reformatio in pejus".<br>c) Do concurso material: Aplico a regra do artigo 69 do CP, tornando definitivas as penas em 03 anos e 04 meses de reclusão, 03 meses de detenção, além de 15 dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.<br>Quanto ao regime prisional, em vista do exame desfavorável de parte das circunstâncias judiciais e do "quantum" de pena imposta para cada modalidade de sanção, mantenho o regime fechado para desconto da reprimenda de reclusão, sendo ele necessário à reprovação do crime e à ressocialização do agente, e o aberto para a pena de detenção.<br> .. <br>Relativamente ao regime inicial, o juízo sentenciante aplicou o regime fechado em razão da pena aplicada (considerando todos os delitos cometidos pelo paciente) e por julgar ser o mesmo necessário ao início de ressocialização do acusado (e-STJ fl. 102). O Tribunal confirmou a opção, destacando a existência de circunstâncias desfavoráveis e do "quantum" de pena imposta para cada modalidade de sanção (e-STJ fl. 194).<br>Quanto ao regime inicial, a jurisprudência firmou-se no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea - Enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Além disso, na aplicação do regime inicial, devem ser observadas as disposições do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c art. 59 do Código Penal.<br>Diante disso, é idônea a fixação de regime inicial mais gravoso, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, devendo ser fixado, assim, o regime prisional inicialmente semiaberto, imediatamente mais gravoso que o quantum da pena indica, conforme previsão dos arts. 33, §§ 2º e 3º e 59 do Código Penal.<br>Nesse sentido são, dentre muitos outros, os seguintes precedentes:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. NULIDADE. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRESENTE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME MAIS RIGOROSO ADEQUADO AO CASO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE.<br>I - O v. acórdão, nos pontos rechaçados pelos recorrentes, encontra-se em consonância com entendimento firmado por esta Corte de ser possível a autorização da interceptação telefônica sem prévia instauração de inquérito policial, desde que existam indícios razoáveis da autoria e da participação dos investigados em infração penal. In casu, a interceptação foi autorizada para apurar existência de associação criminosa voltada para o tráfico de drogas, a partir de denúncias anônimas e outros elementos informativos, elementos justificadores da medida.<br>II - Ademais, "é ônus da defesa, quando alega violação ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/1996, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar absolutamente inviável" (RHC 79.999/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 3/3/2017).<br>III - É possível sucessivas prorrogações, desde que precedidas de motivação, tendo a Corte de origem devidamente fundamentado ao argumento de investigação complexa com participação de vários agentes, com associação criminosa voltada para o tráfico de drogas atuante por considerável tempo na localidade sob investigação.<br>Precedentes.<br>IV - Por fim, em relação ao regime inicial de cumprimento da pena, ao contrário do alegado pela parte recorrente, a fixação de regime mais gravoso se deveu em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal. Pelo mesmo motivo, presença de circunstância judicial desfavorável, não há se falar em substituição da pena, no termos do artigo 44, do Código Penal. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1735437/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 28/6/2018).<br>HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO TENTADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA. PENAS-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. CRITÉRIO OBSERVADO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME DE RESGATE DA REPRIMENDA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DA PENA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.<br>- A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - No caso, as penas-base foram exasperadas em virtude da prática de novos delitos logo após o paciente haver se evadido de estabelecimento prisional, a demonstrar sua propensão à prática de crimes e sua maior periculosidade.<br>- A fração de redução na fração de 1/3 foi estabelecida porque as instâncias ordinárias concluíram que o iter criminis foi percorrido em quase sua integralidade, motivo pelo qual reduziu a pena na fração mínima legal. Rever tal entendimento demandaria o reexame da moldura fática e probatória delineada nos autos, procedimento inviável na via estreita do remédio heroico.<br>- O regime inicial fechado foi fixado com base na existência de circunstância judicial negativa que levou ao incremento da pena-base, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça, que entende que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado e a periculosidade do agente, permitem a fixação de regime inicial mais gravoso, em observância ao disposto no art. 33, § 3º, do CP.<br>- Habeas corpus não conhecido (HC 355.559/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe 29/6/2018).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FURTO QUALIFICADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NÃO DEVOLUÇÃO DAS RES FURTIVAE. ELEMENTO INTRÍNSECO DO TIPO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. INSTRUMENTO DEFICIENTE. QUALIFICADORA SOBEJANTE. USO COMO AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. O exame da pretensão recursal de reconhecimento da participação de menor importância implica a necessidade de revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, obstado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>2. A não devolução, à vítima, dos bens furtados é elemento intrínseco do tipo penal do crime de furto, de maneira que não pode ser utilizado para justificar a exasperação da pena-base a título de circunstância judicial negativa (consequências do crime).<br>3. Em agravo de instrumento, é inviável o exame de matéria - relativa à caracterização dos maus antecedentes - que depende de documento não juntado pela defesa na formação do instrumento.<br>4. Configurado o furto duplamente qualificado, é possível a utilização de uma das qualificadoras como agravante genérica (Súmula n. 83 do STJ).<br>5. Embora o réu haja sido condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes - é elemento que afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor do art. 44, III, do Código Penal.<br>6. Agravo regimental provido parcialmente, para reduzir a pena do réu a 3 anos e 9 meses de reclusão e 38 dias-multa (AgRg no Ag 1139707/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 30/6/2016, DJe 1º/8/2016).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTO VÁLIDO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 44, III, DO CP. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A Corte local afastou o benefício da substituição da pena corporal por restritivas de direitos consignando desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos maus antecedentes, razão pela qual concluiu não estarem preenchidos os requisitos legais do art. 44, III, do Código Penal.<br>2. A existênc ia de circunstâncias judiciais desfavoráveis constituem fundamento idôneo e apto a justificar a negativa de substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Precedentes.<br>3. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 1049370/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/3/2018, DJe 2/4/2018).<br>Em face do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime prisional inicial semiaberto, devendo ser mantidos os demais termos da condenação.<br>Intimem-se.<br>EMENTA