DECISÃO<br>O presente writ, impetrado em benefício de ALEF DUARTE LUCENA - condenado como incurso no crime de tráfico de drogas (Ação Penal n. 1501737-65.2024.8.26.0537) -, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501737-65.2024.8.26.0537), não comporta conhecimento, contudo, a ordem deve ser concedida liminarmente de ofício.<br>Com efeito, busca a impetração o reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que o redutor do tráfico privilegiado foi afastado pelo Tribunal de origem com base em argumentos inidôneos, ressaltando que processo posterior não pode ser utilizado para comprovar o não preenchimento de algum requisito, pois deve ser considerada a data do fato e, na data dos fatos, o paciente era primário (fl. 3).<br>Em que pese o writ tenha sido apresentado como sucedâneo de revisão criminal, já que interposto contra acórdão transitado em julgado, o que é inadmissível, percebo a ocorrência de ilegal constrangimento.<br>Do atento exame dos autos observa-se que as instâncias ordinárias não lograram demonstrar, com fundamento em elementos idôneos, a dedicação do paciente a atividades criminosas, limitando-se a afastar a minorante por envolvimento posterior em crime da mesma natureza e por ausência de comprovação de trabalho lícito.<br>Segue trecho da sentença em que se nega a aplicação do redutor (fl. 17 - grifo nosso):<br> .. <br>Com efeito, apesar de o réu ser primário à época do fato, verifico que há prova no processo de que ele estava tentando se dedicar a essa atividade criminosa, pois ele foi detido em flagrante delito pela prática desse crime de tráfico de drogas, tendo sido beneficiado com a liberdade provisória em 12 de agosto de 2024, ocasião em que, posto em liberdade, voltou a ser preso em flagrante delito novamente no dia 04 de outubro de 2024, pela prática do mesmo crime, conforme certidão de págs. 162/164 e autos nº 1502123-95.2024, que tramitou nessa mesma vara e onde ele já foi condenado de forma definitiva. Por fim, verifico que à época dos fatos, ele não estava trabalhando, tudo a indicar que ele, efetivamente, estava se dedicando a essa prática delitiva.<br> .. <br>O Tribunal de origem ratificou os fundamentos do juízo.<br>Verifica-se que as instâncias ordinárias tomaram em consideração, para negar a minorante, o fato de, em menos de 2 meses, o réu ter sido preso novamente pelo mesmo delito.<br>Contudo, se, quanto à aplicação do tráfico privilegiado, dos inquéritos e das ações em curso não configura obstáculo (Tema Repetitivo n. 1.139), igualmente, não a obsta o fato de o réu ter sido preso posteriormente por delito da mesma natureza.<br>Esse não é um parâmetro válido para inibir a incidência da minorante por tráfico privilegiado.<br>Ademais, a não comprovação da existência de trabalho lícito pelo acusado não implica presunção de dedicação ao narcotráfico, nos termos da jurisprudência desta Corte. A propósito: AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.<br>Necessário, assim, corrigir a ilegalidade, assegurando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, tal como reclamado na impetração e conforme a orientação jurisprudencial consolidada.<br>Pois bem. Ainda que esta Corte admita que a quantidade e a natureza da droga apreendida possam servir como fundamentos para modular a fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não tenham sido empregadas na primeira fase da dosimetria (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021), na hipótese dos autos, o montante de entorpecente apreendido (149,7 g de maconha, 21,62 g de cocaína e 32,15 g de crack) não é significativo a ponto de justificar o desvalor de tal circunstância, revelando-se desproporcional a adoção de fração diversa do máximo legal.<br>Fixadas essas premissas e obedecidas as demais diretrizes estabelecidas pelas instâncias de origem, passo ao redimensionamento da pena do paciente.<br>Mantenho a pena fixada, na primeira e na segunda fases da dosimetria na origem, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira fase, reduzo-a em 2/3, em razão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, resultando a reprimenda definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, e pagamento de 167 dias-multa.<br>Fixo o regime prisional aberto e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do writ, porém, concedo liminarmente habeas corpus de ofício, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado em favor do paciente, no patamar máximo, e, por consectário, redimensionar sua reprimenda, a qual fica estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 167 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal.<br>Comunique-se com urgência.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA NEGAR A INCIDÊNCIA DO REDUTOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.<br>Writ não conhecido. Habeas corpus concedido liminarmente de ofício, nos termos do dispositivo.