DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de CARLOS ALBERTO DOS SANTOS SOBRINHO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação Criminal n. 1500778-27.2020.8.26.0540).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos delitos capitulados no art. 171, caput, por 2 (duas) vezes, c/c art. 71, caput, e no art. 288, caput, todos do Código Penal, em concurso material.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o regime inicial mais gravoso foi fixado e mantido sem fundamentação concreta e individualizada apta a afastar o regime aberto, afirmando ser indevido o uso de elementos genéricos, em afronta aos parâmetros do art. 33 do Código Penal.<br>Alega que a pena imposta ao paciente é compatível com o regime aberto, pois se trata de crime sem violência ou grave ameaça, ausentes elementos concretos de periculosidade e inexistentes circunstâncias judiciais suficientemente negativas, destacando, ainda, o afastamento da agravante relacionada à COVID-19.<br>Argumenta que a manutenção do regime semiaberto viola os princípios da legalidade e da proporcionalidade, acarretando excesso na execução da pena e ofendendo a individualização da pena.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a fixação do regime aberto ao paciente.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Quanto ao sistema prisional estabelecido, diante da quantidade da pena aplicada pelo concurso de crimes, das circunstâncias judiciais desfavoráveis valoradas, adequada a fixação do regime inicial semiaberto tal qual estabelecido, para a devida repressão e prevenção, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal (fls. 69-70).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elemento idôneo para a fixação do regime semiaberto, em especial a valoração negativa de circunstância judicial.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA