DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de VANDRÉ SANTOS ISIQUEL contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5007696-59.2022.8.21.0005.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), à pena de 01 ano, 09 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto.<br>O recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para "para conceder a gratuidade da Justiça e reduzir a pena de multa. Suspensa a eficácia deste acórdão até a resolução quanto ao acordo de não persecução penal, determinando-se vista ao Procurador de Justiça para o seu oferecimento". O acórdão ficou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REDUÇÃO PENA DE MULTA. RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. I. Caso em exame: Apelação interposta contra sentença condenatória que condenou o réu como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/06. O recorrente foi flagrado em posse de entorpecentes fracionados e embalados para venda, quantia em dinheiro e celular, em circunstâncias que indicavam atividade de tráfico. Pleiteou-se a desclassificação do crime para posse de drogas para uso próprio e a restituição dos bens apreendidos. II. Questão em discussão: (i) Verificar se há elementos para a manutenção da condenação e desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo próprio; (ii) analisar a possibilidade de restituição dos bens apreendidos, especificamente a motocicleta e o numerário; e (iii) avaliar o pedido de gratuidade da Justiça. III. Razões de decidir: O conjunto probatório demonstrou, com segurança, a prática do tráfico de drogas, evidenciado pela posse de porções de cocaína embaladas individualmente, considerável quantia em dinheiro e as circunstâncias da abordagem, incluindo a tentativa de fuga e o local associado ao tráfico de entorpecentes. A alegação de consumo próprio restou isolada nos autos, sendo incompatível com o contexto da apreensão. As testemunhas de defesa não produziram elementos que contradissessem o relato dos agentes públicos. Foi reconhecida a credibilidade dos depoimentos policiais, corroborados por provas materiais. Pena de multa reduzida. Quanto à restituição dos bens, a motocicleta foi utilizada na prática do crime, e o numerário não teve a licitude comprovada. A concessão da gratuidade da Justiça foi deferida diante da declaração de hipossuficiência e dos documentos que a corroboram. IV. Dispositivo e tese: Recurso parcialmente provido para conceder a gratuidade da Justiça e reduzir a pena de multa. Suspensa a eficácia deste acórdão até a resolução quanto ao acordo de não persecução penal, determinando-se vista ao Procurador de Justiça para o seu oferecimento. Tese de julgamento: "1. A configuração do tráfico de drogas exige comprovação de elementos objetivos e subjetivos, sendo incompatível com a desclassificação para posse para consumo próprio quando presentes circunstâncias indicativas de mercancia. 2. A restituição de bens apreendidos na prática do crime depende da demonstração de licitude, ausente na hipótese dos autos. 3. A gratuidade da Justiça pode ser concedida com base em declaração de hipossuficiência e elementos corroborativos." (fl. 435)<br>Em sede de recurso especial (fls. 472/482), a defesa apontou violação ao art. 28-A do CPP, porque o TJ, embora tenha encaminhado os autos para o MP para análise do ANPP, houve recursa pelo Parquet, sob o argumento, na visão defensiva, infundado de que "o réu tinha como meio de vida o comércio de entorpecentes" e "visto a prova testemunhal colhida dos autos em especial o testemunho do Sr. Marcos Antônio Nicaretta que declarou que o réu é morador de Bagé/RS e que na época da safra da uva vem ajudar na colheita em sua propriedade na cidade de Garibaldi/RS. Além disso já está provado nos autos o alegado acima visto os extratos de pagamento feitos pela família da testemunha para o Ré, no evento 11, COMP6 e COMP7".<br>Requer: "Seja recebido, processado e admitido o presente Recurso Especial para fins de modificar a decisão proferida em sede de apelação para anular o recebimento da denúncia a fim de que seja reconhecido o direito do réu de ter acesso ao Acordo de Não Persecução Penal, uma vez que preenche todos os requisitos legais para tanto.".<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (fls. 483/495).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF, ante a ausência de prequestionamento. (fls. 496/497).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 500/504).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 505/506).<br>A decisão de fls. 516/517 não conheceu do agravo em recurso especial, invocando a súmula 284 do STF.<br>Foram opostos embargos de declaração pela defesa, acolhidos pela decisão de fls. 528.<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso recurso especial (fls. 540/543).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Primeiramente, quanto à alegação de violação ao art. 28-A do CPP, cumpre esclarecer que foi dado parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, justamente para encaminhar o feito ao Ministério Público, cujo acórdão apresentou a seguinte determinação:<br>"(..) Portanto, em observância ao determinado pelas Cortes Superiores, e verificando que o acusado faz jus ao acordo de não persecução penal, tenho que deve ser renovado vista ao Procurador de Justiça atuante nessa instância, conforme orientação fornecida nos julgados mencionados".<br>Ocorre que, em cumprimento ao determinado no julgamento da apelação, sobreveio manifestação do órgão acusatório, indicando as razões pelas quais o ANPP não se fazia possível:<br>"(..) O oferecimento da proposta, portanto, constitui faculdade do órgão acusatório e não direito subjetivo do réu. (..) Nessa linha, após detido exame dos autos, o Ministério Público entende pelo não cabimento do benefício em questão. Isso porque o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, para o qual a Constituição Federal dispensou tratamento especialmente severo, ainda que em sua forma privilegiada. No caso em exame, a quantidade das drogas apreendidas (oito porções de cocaína, com peso de 6,83 gramas), somada à apreensão da quantia de R$ 419,00 em espécie, evidenciam a gravidade concreta do delito. Além disso, como bem salientado pelo Magistrado da origem, "merecendo especial atenção igualmente o depoimento prestado pelo policial Douglas, que referiu que além do acusado ter mencionado que havia trazido a droga de sua cidade natal - Bagé, quando estavam na Delegacia, viram diversas notificações no telefone do réu, referente ao recebimento de vários PIX no valor de R$70,00, o que confirma o contexto delineado pelos policiais, além da apreensão dos entorpecentes em poder do acusado, ressaltando que as porções da cocaína estavam embaladas para a venda" (EVENTO 67), indicando que faz do tráfico um meio de vida. Tudo somado, entende-se que não está preenchido o requisito previsto no artigo 28-A, §2º, inciso II, do Código de Processo Penal. Ademais, diante desses mesmos elementos, este órgão entende que o acordo de não persecução penal seria insuficiente à prevenção e reprovação do delito, o que também constitui justificativa idônea para a negativa do benefício, nos termos do definido no caput do referido dispositivo legal". (fls. 443/450)<br>Determinada a remessa dos autos à instância superior do Ministério Público, fls. 454, sobreveio a seguinte manifestação ministerial:<br>"(..) De fato, as circunstâncias em que praticada a infração penal, por si só, revestem-se de especial gravidade, sobretudo diante da prisão em flagrante, a partir da qual se verifica que o acusado, ao perceber a presença da viatura, empreendeu fuga, tentando escapar da abordagem policial.<br>Na ocasião, o apelante Vandré Santos Isiquel referiu à autoridade policial estar à procura do Bar do Alemão, conhecido ponto de tráfico, sendo local a respeito do qual a Brigada Militar já possuía informações sobre tele-entrega de entorpecente efetuada por um motoqueiro.<br>Como consta do flagrante, o apelante foi flagrado com 08 (oito) porções da droga conhecida como cocaína, embaladas para a venda, pesando conjunta e aproximadamente 6,83g, substância que possui forte capacidade de causar dependência química, além de estar diretamente relacionada ao aumento de criminalidade e à degradação social, causando especial afronta à ordem pública e à paz coletiva.<br>Nesse contexto, a gravidade do delito torna-se ainda mais acentuada, impondo uma maior reprovabilidade à conduta do recorrente, na medida em que a disseminação de substâncias ilícitas compromete não apenas a integridade física e psicológica dos usuários, mas também a ordem pública e a segurança coletiva. Repita-se, ainda, a referência feita pela ilustre Procuradora de Justiça acerca do destaque realizado pelo Magistrado na origem, que chamou atenção para "o depoimento prestado pelo policial Douglas, que referiu que além do acusado ter mencionado que havia trazido a droga de sua cidade natal - Bagé, quando estavam na Delegacia, viram diversas notificações no telefone do réu, referente ao recebimento de vários PIX no valor de R$70,00, o que confirma o contexto delineado pelos policiais, além da apreensão dos entorpecentes em poder do acusado, ressaltando que as porções da cocaína estavam embaladas para a venda" (EVENTO 67).<br>Neste contexto, as circunstâncias do crime, assim como a natureza da droga e as condições em que apreendida revelam não ser a benesse pretendida suficiente e necessária para prevenir e reprovar o crime.<br>4. Pelo exposto, ratifico a posição do Ministério Público junto ao segundo grau de jurisdição, quanto ao descabimento de acordo de não persecução penal ao apelante Vandré Santos Isiquel". (fls. 456/467).<br>Conforme fls. 470, foi exarada a seguinte decisão:<br>"Após a manifestação da I. Procuradora acerca do descabimento da oferta de acordo de não persecução penal (evento 26, PROM1), diante da manifestação defensiva (evento 29, PET1), os autos foram remetidos à instância superior do Ministério Público. Assim, considerando a manifestação da Subprocuradora-Geral de Justiça ratificando a impossibilidade de oferta do acordo (evento 34, PROMOÇÃO1), intime-se a Defesa do réu, ficando cientificada do retorno dos prazos recursais e do restabelecimento da eficácia do acórdão (evento 15, ACOR2)".<br>Assim, conforme se observa, sobre os fundamentos da recusa do Parquet em oferecer o ANPP, não houve manifestação do Tribunal de origem.<br>Fato é que as alegações da defesa em recurso especial, no sentido de que reconhecido o tráfico privilegiado mostra-se descabida a recusa do Ministério Público em propor o Acordo de Não Persecução Penal e que a fundamentação de que "réu tinha como meio de vida o comércio de entorpecentes não se mostra idônea" não foram objetos de apreciação pelo Órgão Julgador.<br>Na verdade, após a recusa do Parquet em ofertar o ANPP, houve a decisão de 470, restabelecendo o prazo para interposição dos recursos cabíveis e a eficácia do acordão do Tribunal Estadual.<br>Contudo, não houve pronunciamento do Tribunal a quo sobre as razões da recusa do MP em propor a benesse e nem mesmo o prequestionamento da matéria via embargos de declaração, o que implica na incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.<br>Logo, a questão relativa às razões suspostamente infundadas do Ministério Público para a recusa em celebração da avença (isto é, que a benesse pretendida, ANPP, não era suficiente e necessária para prevenir e reprovar o crime) não foram debatidas pelo Tribunal de origem sob esta ótica pretendida pelo agravante.<br>Dessa forma, o recurso carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (" é  inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 (" o  ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas do STF.<br>Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto.<br>Nesse sentido, confiram-se precedentes:<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA.<br>I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.<br>II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento.<br>III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 10/6/2022).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF.<br>2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo.<br>3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento no art. 932, III do CPC e art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a" do RISTJ.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA