DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por REGINALDO VENCESLAU DA SILVA FILHO, ROBERT VICTOR MACEDO LIMA e FLÁVIO DA SILVA MACEDO em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 404):<br>APELAÇÕES. ROUBO CIRCUNSTANCIADO POR CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INSURGÊNCIA RECURSAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCABIMENTO. ACERVO PROBATÓRIO. PALAVRA DA VÍTIMA. CONFISSÃO DE UM DOS RÉUS. APREENSÃO DA RES FURTIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PERMANÊNCIA DA MAJORANTE COM MAIOR FRAÇÃO DE AUMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. HABEAS CORPUS. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME ABERTO. REVOGAÇÃO. CONCESSÃO. - A materialidade e autoria delitivas restam comprovadas pelo conjunto probatório, especialmente pela palavra da vítima, confissão de um dos réus, e apreensão dos bens subtraídos em poder dos acusados logo após os fatos. - A apreensão da res furtiva em poder dos réus, logo após o crime, gera a inversão do ônus da prova, cabendo à defesa apresentar justificativa plausível para a posse dos bens, o que não ocorreu no caso. - Considerando que há provas concretas, tanto da autoria quanto da materialidade, não deve haver absolvição, mantendo-se na íntegra o édito condenatório. - A teor do enunciado Sumular nº 443, do Superior Tribunal de Justiça, não há impedimento para a aplicação cumulativa de causas de aumento na terceira fase da dosimetria, desde que o sentenciante justifique, concretamente, o emprego de mais de uma fração. - Diante da ausência da fundamentação concreta exigida para a exasperação das duas causas de aumento no último estágio de dosimetria, afasta-se a majorante cuja fração é menor, aplicando-se, ao caso, apenas a causa que mais eleve a pena. - O regime semiaberto mostra-se incompatível com a decretação e/ou manutenção da prisão preventiva, tendo em vista significar uma imposição, de forma cautelar, de punição mais severa do que a imposta na sentença. - Conforme disposto no art. 654, §2º, do Código de Processo Penal, é possível a concessão de ordem de habeas corpus, de ofício, quando haja constatação de coação ilegal.<br>Nas razões do recurso especial (fls. 457-462), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional (art. 105, III, a, da Constituição Federal), alega a parte recorrente violação aos artigos 386, V, e 226, ambos do Código de Processo Penal.<br>Sustenta, quanto ao art. 226 do Código de Processo Penal, a nulidade do reconhecimento dos recorrentes, afirmando que o procedimento legal não foi observado na fase policial nem em juízo, o que comprometeria a confiabilidade do ato e impediria sua utilização como suporte condenatório. A peça afirma que o reconhecimento foi realizado em desconformidade com as formalidades exigidas e ressalta a necessidade de observância estrita do rito do art. 226, destacando que o reconhecimento por fotografia deveria ser apenas etapa antecedente de eventual reconhecimento presencial, não servindo como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.<br>As razões enfatizam contradições e inconsistências nos relatos da vítima Patrícia quanto ao reconhecimento, inclusive mencionando que, em audiência, a ofendida não conseguiu reconhecer o acusado Flávio na sala virtual e que dois acusados (Reginaldo e Victor) não estavam presentes. A defesa assevera que o reconhecimento policial não seguiu o procedimento legal e que, em juízo, não houve confirmação válida, apontando, ainda, que o depoimento referiu filmagens de câmeras que não teriam sido juntadas aos autos.<br>No que se refere ao art. 386, V, do Código de Processo Penal, a defesa sustenta insuficiência de provas para a condenação, invocando o princípio do in dubio pro reo (fls. 460-462). Afirma que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus probatório e que as declarações das vítimas revelam inconsistências e ausência de reconhecimento firme de todos os acusados. Quanto à vítima Ruy Pompeu, aduz que ele não reconheceu nenhum dos recorrentes, nem na delegacia nem em juízo, o que impediria a condenação pelo fato que o teve por vítima.<br>Argumenta que não houve reconhecimento do acusado Robert Victor, nem na esfera policial nem em juízo, inexistindo, portanto, provas para consubstanciar a condenação. Quanto a Reginaldo, afirma ter havido reconhecimento apenas pela vítima Patrícia e apenas na esfera policial, sem reconhecimento em juízo, ainda que tenha havido confissão da prática delitiva.<br>Em relação a Flávio, sustenta inexistirem provas de participação, ou, se existentes, seriam duvidosas, impondo-se a absolvição.<br>Ao final, requer o provimento do recurso para reformar o acórdão e absolver os três recorrentes com base nas contrariedades aos arts. 386, V, e 226 do CPP.<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 464-467), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fl. 483), ensejando a interposição do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (e-STJ fls. 508-510).<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>Os recorrentes foram condenados como incursos no art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, por duas vezes, em continuidade delitiva, todos do Código Penal, à pena de 10 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 25 dias-multa. Em apelação, os recursos foram parcialmente providos, com redimensionamento das penas para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 18 dias-multa, sendo, de ofício, concedido habeas corpus para revogar as prisões preventivas.<br>No recurso especial, a defesa alega violação aos arts. 226 e 386, V, do Código de Processo Penal, suscitando nulidade do reconhecimento por inobservância das formalidades legais e requerendo absolvição por insuficiência probatória, com invocação do in dubio pro reo e referência à ausência de reconhecimento de alguns acusados na esfera policial e em juízo.<br>A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que o acusado não pode ser condenado com base apenas em eventual reconhecimento falho, ou seja, sem o cumprimento das formalidades legais, as quais constituem, em verdade, garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um delito.<br>No entanto, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação, não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado.<br>Assim, "diante da existência de outros elementos de prova, acerca da autoria do delito, não é possível declarar a ilicitude de todo o conjunto probatório, devendo o magistrado de origem analisar o nexo de causalidade e eventual existência de fonte independente, nos termos do art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal" (HC 588.135/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020).<br>Com efeito, o Magistrado não está comprometido com qualquer critério de valoração prévia da prova, mas livre na formação do seu convencimento e na adoção daquele que lhe parecer mais convincente. Assim, permite-se que elementos informativos de investigação e indícios suficientes sirvam de fundamento ao juízo, desde que existam, também, provas produzidas judicialmente. Ou seja, para se concluir sobre a veracidade ou falsidade de um fato, o juiz penal pode se servir tanto de elementos de prova - produzidos em contraditório - como de informações trazidas pela investigação.<br>Na hipótese dos autos, a Corte local, ao analisar a alegação defensiva, registrou o seguinte (e-STJ fls. 405-407):<br>"Do crime de roubo praticado em desfavor de Patrícia Felipe de Lima.<br>A vítima, na fase inquisitorial, informou que estava em seu estabelecimento comercial quando foi surpreendida pela chegada de 4 (quatro) homens, armados com arma de fogo, que anunciaram o assalto e subtraíram celulares, colar, bracelete e cerca de R$ 40,00 (quarenta reais). Expôs ainda que, após divulgar as imagens da câmera de segurança, 3 (três) dos autores do roubo foram localizados, tendo a vítima os reconhecidos, na delegacia, como sendo os acusados, logo após serem presos em flagrante.<br>Em Juízo, além de ratificar as declarações anteriormente prestadas, confirmou o reconhecimento dos 3 (três) apelantes como sendo os autores do roubo praticado contra ela.<br>Cumpre atentar que, diferentemente do alegado pelos recorrentes, em momento algum a vítima, durante a audiência de instrução e julgamento, negou reconhecer o acusado Flávio da Silva Macedo, como uma dos envolvidos na trama delitiva. Na verdade, ao ser perguntada se reconhecia o recorrente, presente em audiência, como um dos autores do crime, a ofendida respondeu que não conseguia visualizá-lo de sua câmera de celular, não tendo a defesa insistido na resolução do problema.<br>Os policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos apelantes, Gelmando da Silva e Ygor Henrique Ribeiro Martins Benvindo, sob o crivo do contraditório, reforçaram a narrativa descrita pela vítima, confirmando que a ofendida reconheceu os acusados, logo após a prisão dos mesmos, e que no interior do veículo em que estavam, foi encontrado alguns dos itens mencionados na peça acusatória.<br>A versão descrita pela vítima e pelos policiais militares é robustecida, ainda, pelas declarações prestadas pelo apelante Reginaldo Venceslau da Silva Filho que, perante a autoridade judicial, confessou sua participação no roubo contra Patrícia Felipe de Lima, atestando, ao ser questionado em qual momento havia se encontrado com os outros dois acusados, que "no momento que pegou o carro" tanto Flávio da Silva Macedo e Robert Victor Macedo Lima já estavam em seu interior.<br>A sucessão dos fatos relatados, conduz à constatação de que Reginaldo Venceslau da Silva Filho, Flávio da Silva Macedo e Robert Victor Macedo Lima foram os responsáveis por assaltar a vítima no dia 9 de novembro de 2022, no estabelecimento comercial PH Bebidas, de propriedade da ofendida, subtraindo celular, dinheiro do caixa, colar, bracelete e relógio.<br>Consigne-se que um dos bens subtraídos, foi encontrado, momentos após a prática do crime, na posse dos apelantes, Id 27280993 - Pág. 29, fato que, segundo melhor entendimento autoriza a inversão do ônus da prova para justificar o estado da coisa.<br>(..)<br>Associado a isso, é de se relevar que a vítima reconheceu o réu, seguramente, na delegacia, ratificando a identificação ao ser inquirida em juízo, o que não denota riscos de um reconhecimento falho.<br>Logo, embora o reconhecimento dos apelantes não tenha seguido rigorosamente todas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, tal circunstância não macula a validade do processo, eis que a condenação não se baseou exclusivamente no reconhecimento feito na delegacia, mas em um robusto conjunto probatório, que inclui depoimentos testemunhais, provas documentais e a própria confissão de um dos acusados, existindo, assim, elementos independentes que confirmam e dão credibilidade ao reconhecimento realizado.<br>Com efeito, a prova colhida tornou certo o envolvimento dos réus Reginaldo Venceslau da Silva Filho, Flávio da Silva Macedo e Robert Victor Macedo Lima no delito de roubo praticado em desfavor da vítima Patrícia Felipe de Lima.<br>Do crime de roubo praticado em desfavor de Ruy Pompeu Mendes Filho.<br>Conforme narrado na peça de acusação, no dia 9 de novembro de 2022, na cidade de Bayeux/PB, Flávio da Silva Macedo, Reginaldo Venceslau Da Silva Filho e Roberto Victor Macedo Lima, em pluralidade de ações e unidade de designíos, teriam subtraído, mediante grave ameaça, exercida através de arma de fogo, um aparelho celular IPHONE, de propriedade de Ruy Pompeu Mendes Filho.<br>No caso, em que pese a vítima, quando de sua oitiva, em juízo, ter afirmado que não reconhecia os acusados como as pessoas que efetuaram o assalto, consta nos autos elementos independentes que conduzem à responsabilização dos recorrentes.<br>Em primeiro lugar, é indene de dúvidas que os apelantes foram presos momentos após o roubo, na posse do bem subtraído. De acordo com o termo de entrega, no mesmo dia que ocorreu o crime, a vítima compareceu a delegacia e identificou um dos bens que foram apreendidos na posse dos recorrentes, como sendo aquele que lhe foi subtraído, Id 27280993 - Pág. 20.<br>Em segundo lugar, os policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes, sob o crivo do contraditório, reforçaram a narrativa descrita na peça de acusação, confirmando que os apelantes foram encontrados na posse de alguns dos itens mencionados na peça acusatória.<br>Neste contexto, a autoria delitiva restou evidenciada pelas circunstâncias que circundaram a prisão em flagrante, especialmente diante da apreensão da res furtiva, momentos após a prática do delito, na posse dos recorrentes, fato este que foi confirmado pelos depoimentos testemunhais colhidos tanto na fase policial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório.<br>(..)<br>Com efeito, a prova colhida tornou certo o envolvimento dos réus no delito de roubo praticado em desfavor da vítima Ruy Pompeu Mendes Filho.<br>Ante tais considerações, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, devendo, pois, ser mantida inalterada a sentença." (grifos aditados)<br>Pela leitura atenta dos excertos acima transcritos, verifica-se que eventual não observância do art. 226 do Código de Processo Penal não tem o condão de ensejar a absolvição dos recorrentes, porquanto não é possível desconsiderar as particularidades do caso concreto, em especial o fato de os recorrentes terem sido presos em flagrante na sequência dos delitos, com bens pertencentes às vitimas, uma das quais prontamente os reconheceu. Além disso, houve a confissão judicial por um dos réus em relação ao crime praticado contra a vítima Patrícia Felipe de Lima, e os fatos foram confirmados por depoimentos testemunhais (policiais) colhidos sob o contraditório.<br>Por oportuno:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. RECONHECIMENTO DO RÉU EM SEDE EXTRAJUDICIAL. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O julgamento monocrático do recurso especial, com esteio em óbices processuais e na jurisprudência dominante desta Corte, tem respaldo nas disposições do CPC e do RISTJ. Precedentes.<br>2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há ofensa ao art. 8, 2, h, do Pacto de São José da Costa Rica e, consequentemente, não há violação ao duplo grau de jurisdição nos casos em que o réu, absolvido em primeira instância, é condenado apenas no julgamento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público.<br>3. "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC n. 598.886/SC, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).<br>4. Na espécie, não foi apenas o reconhecimento pessoal realizado na fase policial que embasou a condenação do recorrente. O édito condenatório foi lastreado também nos depoimentos das vítimas - realizados na fase policial e confirmados em juízo -, as quais reconheceram o réu e detalharam a dinâmica dos acontecimentos, além do depoimento dos policiais; submetidos, portanto, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.<br>5. Relativamente ao aumento operado na primeira fase da dosimetria, destacou o Magistrado sentenciante serem as circunstâncias e consequências do crime desfavoráveis ao réu, pois o delito foi praticado "em período noturno, em plena via pública, contra vítimas diversas além das três cujos patrimônios foram subtraídos, havendo inclusive crianças. Não se olvide que os roubadores ameaçaram atirar nas vítimas, sendo uma arma de fogo colocada na boca de uma criança de seis anos. Também ocorreu o emprego, além de grave ameaça, de violência, sendo desferido um tapa contra NICHOLAS" (e-STJ fls. 670/671). Descreveu, assim, as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo condenado no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime e a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelo agente, justificando de forma concreta a exasperação da reprimenda.<br>6. Por derradeiro, nos moldes da orientação desta Casa, "praticado o crime de roubo mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, não há se falar em crime único, mas sim em concurso formal, visto que violados patrimônios distintos" (HC n. 275.122/SP, relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 4/8/2014).<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 658.419/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUTORIA ASSOCIADA A OUTROS ELEMENTOS COLHIDOS NA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. I DONEIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE.<br>1. "Em revisão à anterior orientação jurisprudencial, ambas as Turmas Criminais que compõem esta Corte, a partir do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz), realizado em 27/10/2020, passaram a dar nova interpretação ao art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado em juízo" (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).<br>2. Hipótese que versa situação distinta, visto que, apesar de o reconhecimento feito pelas vítimas na delegacia ter-se dado em desconformidade com as regras do art. 226 do CPP, os depoimentos das testemunhas - João Francisco Moreira, "importante testemunha que reconheceu Ronaldo como o indivíduo que lhe pediu carona momentos após ter fugido da cena do crime" e do testemunho extrajudicial prestado pelo corréu Lucas, que reconheceu o paciente por meio de fotografia na delegacia e afirmou que lhe dera carona, afirmando que "onde levei os senhores, lá na BR 282, lá ele desceu da moto, embrenhou o mato, voltou, pediu meu telefone pra usar a lanterna do telefone, se embrenhou no mato de novo, demorou uns dois, três minutos e voltou com uma abundância de telefone na mão lá, uns três, quatro telefones na mão" -, foram considerados como provas firmes para a condenação.<br>3. Nos termos da jurisprudência desta Corte "se existentes outras provas válidas e independentes, para além do reconhecimento fotográfico ou pessoal, a confirmar a autoria delitiva, mantém-se irretocável o édito condenatório" (AgRg no AREsp n. 2.109.968/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022).<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 744.895/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 10/2/2023)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. WRIT DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO. PEDIDO DE REDISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO. PRECLUSÃO. 2. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE OUTRAS PROVAS. 3. PARTICULARIDADE DO CASO CONCRETO. CERTEZA NO RECONHECIMENTO. VÍTIMA POLICIAL MILITAR APOSENTADO. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Eventual distribuição equivocada do presente mandamus deveria ter sido impugnada antes do julgamento de mérito. De fato, "a inobservância da regra de prevenção gera apenas nulidade relativa, restando preclusa em razão do julgamento de mérito". (AgRg no HC n. 682.304/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.)<br>2. O acusado não pode ser condenado com base, apenas, em eventual reconhecimento falho, ou seja, sem o cumprimento das formalidades legais, as quais constituem, em verdade, garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um delito. No entanto, é possível que o julgador, destinatário das provas, convença-se da autoria delitiva a partir de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato do reconhecimento falho, porquanto, sem prejuízo da nova orientação, não se pode olvidar que vigora no nosso sistema probatório o princípio do livre convencimento motivado.<br>3. Na hipótese, não obstante a não observância do art. 226 do Código de Processo Penal, não é possível desconsiderar as particularidades do caso concreto, em especial as firmes declarações da vítima, que é policial militar aposentado, e afirmou, tanto em sede inquisitiva quanto em juízo, que "nenhum dos réus estava encapuzado, estavam todos de cara limpa" e que "reconhece com certeza os réus como os autores do delito".<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 750.284/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)<br>Por essas razões, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA