DECISÃO<br>Cuida-se de agravo regimental interposto por FELIPE FERNANDO SILVA MENDES FLAUSIN, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Presidente HERMAN BENJAMIN, que não conheceu do recurso, em razão da Súmula n. 182/STJ (e-STJ fls. 530/531).<br>Em seu agravo regimental (e-STJ fls. 536/540), a parte recorrente alega que impugnou de maneira específica os fundamentos da decisão agravada.<br>Manifestação do Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 555, pela intimação do Parquet estadual.<br>Verifica-se que os argumentos aduzidos nas razões de agravo regimental revelam-se plausíveis, o que impõe a reconsideração da decisão agravada.<br>Trata-se de agravo interposto em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 467):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em Exame Apelação contra condenação por tráfico de drogas, com pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão. Réu busca absolvição ou desclassificação para uso pessoal. II. Questão em Discussão 2. A questão consiste em avaliar provas para condenação por tráfico e possibilidade de desclassificação para uso pessoal. III. Razões de Decidir 3. Provas confirmam tráfico: auto de prisão, laudos e depoimentos. 4. Depoimentos de policiais são válidos e corroboram tráfico. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Circunstâncias indicam tráfico, não uso pessoal. 2. Depoimentos policiais são prova eficaz. Legislação Citada: Lei 11.343/06, art. 33, caput. Jurisprudência Citada: STF, HC nº 74.608-0/SP. STJ, HC 146.381/SP.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 480/492), fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação dos artigos 28 e 33 da Lei n. 11.343/06. Sustenta a desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, em razão da apreensão de 4,6 g de maconha.<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso não merece acolhida.<br>O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos nas fases inquisitorial e judicial, aptos a manter a condenação do acusado pelo crime de tráfico (e-STJ fls. 468/473).<br>Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para concluir pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, em razão da apreensão de 4,6 g de maconha., como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ.<br>Não se desconhece que o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE 635.659/SP, Tema 506, relator Ministro GILMAR MENDES, realizado em 26/6/2024, por maioria e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couber, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux; e ii) absolver o acusado por atipicidade da conduta, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques e Luiz Fux. Não votou, no mérito, o Ministro Flávio Dino, sucessor da Ministra Rosa Weber, que já havia proferido voto em assentada anterior. Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese: "1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário" (grifos nossos).<br>Assim, o STF fixou presunção relativa para fins do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, que pode ser afastada de forma fundamentada e diante de elementos probatórios idôneos.<br>Contudo, no caso sob análise, a aplicação do Tema 506 do STF, que presume o porte para uso próprio para quem seja encontrado com até 40 g de maconha, não é viável, em razão do registro, pelas instâncias de origem, da existência de prova concreta da destinação comercial dos entorpecentes apreendidos na posse do ora agravante, tendo em vista a apreensão de apetrechos para fracionamento e de quantia em dinheiro, tentativa de destruição de provas, e movimentação suspeita no local.<br>Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 530/531 e, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA