DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de RICHARD ALVES MUNIZ contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da Apelação Criminal n. 1500500-38.2020.8.26.0536, que negou provimento ao recurso, mantendo a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, afastando a atenuante da confissão, bem como a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, e preservando o regime mais gravoso e a não substituição da pena (fls. 49/57).<br>O recorrente alega, em síntese, que a elevação da pena-base em 1/5, fundada exclusivamente na quantidade de droga, é desproporcional e viola a sistemática legal das circunstâncias judiciais, devendo ser limitada ao patamar de 1/6, sob pena de transformar circunstâncias em verdadeiras causas de aumento (fls. 3/4).<br>Sustenta que, na segunda fase, a agravante da reincidência deve ser compensada não apenas com a atenuante da menoridade relativa - já reconhecida nas instâncias ordinárias -, mas também com a atenuante da confissão, o que conduziria a pena ao mínimo legal (fls. 4/7).<br>Alega que houve confissão do crime de tráfico, pois o paciente assumiu a propriedade das drogas e a finalidade mercantil, sendo indevido o afastamento da atenuante sob o argumento de confissão parcial; afirma que a atenuante incide mesmo quando a confissão é parcial ou extrajudicial e, ademais, foi utilizada para fundamentar a condenação (fls. 7/11).<br>Pede, liminarmente, a redução imediata da pena, e, ao final, a concessão da ordem para redimensionar a reprimenda ao mínimo legal, com o reconhecimento da atenuante da confissão e a compensação com a reincidência (fls. 2/11) - Processo de origem n. 1500500-38.2020.8.26.0536, 2ª Vara Criminal de São Vicente/SP.<br>Informações prestadas (fls. 66/67), o Ministério Público Federal ofereceu parecer pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão parcial da ordem (fls. 58/67).<br>É o relatório.<br>No caso, há constrangimento ilegal passível de ser reparado por meio da via eleita.<br>Com efeito, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e está atrelada às particularidades fáticas do caso concreto, de forma que somente é passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade na fixação da pena (AgRg no HC n. 884.457/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/4/2024).<br>Erigida essa premissa, sobre adequada fixação de dosimetria, oportuna a manifestação, no que interessa, da Procuradoria-Geral da República, acerca da concessão parcial da ordem, in verbis (fls. 91/92):<br>Concernente à pena-base, tratando-se de delito previsto na Lei Antidrogas, impõe-se ao Juiz considerar, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga na fixação da pena-base, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>9. Com efeito, preconiza o art. 42 da Lei no 11.343/2006 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>10. O Tribunal a quo, ao manter a pena-base do delito do art. 33 da Lei no 11.343/06, considerou as circunstâncias do cometimento do crime, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida (aproximadamente 1Kg de maconha), o que constitui fundamentação idônea, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.<br> .. <br>12. Noutro giro, o Supremo Tribunal Federal e essa Corte Superior de Justiça pacificaram o entendimento de que deve ser aplicada a atenuante da confissão espontânea sempre que as declarações feitas pelo réu servirem para dar suporte à condenação, ainda que tenham sido feitas parcialmente ou que tenham sido retratadas em juízo. Isso porque o artigo 65, III, d do Código Penal não faz qualquer ressalva quanto à maneira com que tenha sido manifestada a confissão do agente, se integral, parcial, ou ainda, com que objetivo (STF - HC 82.337/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 04/04/2003, p. 51).<br>13. Nesse sentido, é o teor da Súmula nº 545 desse Superior Tribunal de Justiça: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.<br>14. Na espécie, a Corte de origem não reconheceu a atenuante da confissão espontânea, com os seguintes argumentos:<br>Outrossim, é certo que não houve verdadeira confissão do apelante, que tentou fazer crer que não trazia consigo e nem transportava a droga descrita na denúncia, ou seja, os verbos constantes da inicial acusatória, de modo que não há cogitar o reconhecimento da referida circunstância atenuante.<br>A propósito:<br>"A confissão só pode ser reconhecida como atenuante obrigatória quando se dá de forma completa, a fim de se prestigiar a sinceridade do infrator, pois, em hipótese contrária, inexiste verdade total da dinâmica da ocorrência penal" (RJDTACRIM 31/84). (fls. 53/54 e-STJ)<br>15. Sobre o tema, o Juiz singular assentou que o réu, num primeiro momento, confessou a traficância, além de indicar aos policiais onde estavam as demais drogas e dinheiro, o que é corroborado pela própria apreensão material dos entorpecentes e da quantia, razão da prisão em flagrante. (fl. 42 e-STJ).<br>16. Dessa forma, tendo sido reconhecida a confissão do acusado, deve-se operar, na segunda fase da dosimetria da pena, a circunstância atenuante da confissão espontânea.<br>17. Por tais razões, opina a Procuradoria-Geral da República pelo não conhecimento do writ. Pela concessão parcial da ordem de ofício para reconhecer a atenuante de confissão espontânea.<br>Não há violação dos preceitos processuais quando o Magistrado adota os termos da manifestação ministerial como razões de decidir (RHC n. 31.266/RJ, Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe 18/4/2012).<br>Ilustrativamente: HC n. 400.807/SP, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 2/10/2017.<br>Acrescente-se, ainda, que consoante jurisprudência consolidada desta Corte Superior, o aumento da pena pela reincidência em patamar superior a 1/6 requer fundamentação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso em análise. O simples fato de o réu ser reincidente específico não é suficiente para justificar aumento superior a 1/6, devendo-se aplicar tal fração por falta de fundamentação adicional (HC n. 829.474/SP, Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 11/11/2024).<br>Feitas essas considerações, verifico ilegalidade flagrante apta à concessão parcial da ordem nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal.<br>Pelo exposto, com base na jurisprudência firmada, expeço parcialmente a ordem para que seja reconhecida na dosimetria da pena, pelo Tribunal de origem, a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência específica, e estabelecidos os demais consectários legais, nos termos desta decisão.<br>Comunique-se.<br>Intime-se o Ministério Público estadual.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA QUE SE IMPÕE. PARECER ACOLHIDO.<br>Ordem parcialmente concedida nos termos do dispositivo.