ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 11/12/2025 a 17/12/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.<br>EMENTA<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO VEICULADO PELA CONTRIBUINTE. NÃO ACOLHIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. Hipótese em que a pretensão veiculada no agravo interno não comporta acolhimento, pois ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Sodalício firmaram o entendimento quanto à "impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS" (AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024).<br>2. A despeito do pedido subsidiário, a ora Agravante não alegou nos autos, sobretudo nas contrarrazões ao recurso especial fazendário, que comercializaria, separadamente, materiais produzidos fora do local da prestação de serviços e que submeteria os respectivos valores à tributação de ICMS, sendo certo que, na própria inicial dos embargos à execução, a Recorrente afirmou ser submetida, exclusivamente, às normas do ISS. Também não houve a mínima indicação de que a cobrança executiva englobasse a cobrança de ISS sobre materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. A Agravante defendeu apenas a ampla dedução de quaisquer materiais da base de calculo da prestação de serviços, sem distinção.<br>3. Agravo interno desprovido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de Agravo Interno interposto por POLIMIX CONCRETO LTDA. contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 486):<br>PROCESSUAL CIVIL E DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.<br>Na origem, cuida-se de embargos à execução, ajuizados pela ora Agravante, no qual postulou a extinção do executivo fiscal, sob o argumento de que lhe seria lícito deduzir, da base de cálculo do ISS, o valor dos materiais fornecidos aos serviços de concretagem por ela prestados em obras de construção civil (fls. 2-24).<br>Em primeiro grau de jurisdição, julgou-se procedente o pedido (fls. 349-353).<br>A Fazenda Pública apelou ao Tribunal de origem, que desproveu o recurso (fls. 432-436).<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Fazenda Pública Agravada apontou violação do art. 9.º, § 2.º, alínea a, do Decreto Lei n. 406/1668, sustentando, em suma, a impossibilidade de a Recorrida deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor dos materiais empregados em seus serviços de concretagem de obras de construção civil.<br>Argumentou que, a despeito do julgamento proferido no Tema n. 247/RG, o próprio Supremo Tribunal Federal teria decidido que caberia ao Superior Tribunal de Justiça a definição do sentido e alcance do dispositivo legal ora apontado como violado, assim como também teria decidido ser possível a "interpretação mais restritiva pelo C. STJ, como aplicada na edição da Súmula n. 167 e AgRG no REsp 1050405/MG, sem contrariar a Repercussão Geral do Tema n. 247 e a CRFB/88" (fl. 446).<br>Afirmou que "restou constatado nos autos que a Recorrida não se submete à incidência do ICM/ICMS e, portanto, não realiza seu recolhimento, não existindo a alegada bitributação a justificar a exclusão dos materiais empregados na base de calculo do ISS" (fl. 449).<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 457-463), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 465-467).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, em parecer assim ementado (fl. 482):<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL DO MUNICÍPIO QUE ENTENDE NÃO SER CABÍVEL A DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS DE CONCRETAGEM DE OBRAS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ E DA CORTE SUPREMA. PARECER DO MPF PELO PROVIMENTO DO RESP.<br>Em decisão de fls. 486-494, dei provimento ao recurso especial fazendário.<br>No presente agravo interno, a Agravante alega que o preço do serviço "deve ser entendido como o valor que irá acrescer o patrimônio do prestador de serviços, excluídas outras verbas que não condizem como o preço em si dos serviços, como ocorre com o valor dos materiais aplicados nas obras" (fl. 502), ressaltando que " a jurisprudência do E. STF já se firmou no sentido de que o §2º do art. 9º do Decreto-lei n. 406, de 31/12/1968, não configura isenção tributária e, sim, cuida da base de cálculo do ISS, como se verifica do julgamento do RE n. 236.604/PR" (fl. 505).<br>Argumenta que "o recurso especial quando muito poderia ser parcialmente provido, com parcial procedência da ação de origem, na medida em que existem precedentes deste E. STJ, na seara do posicionamento do E. STJ no RE 603.497/MG, no sentido de ser possível deduzir os materiais de concretagem no ISS, desde que ele seja produzido fora do local da obra e por ele destacadamente comercializado com a incidência do ICMS" (fl. 505).<br>Ao final, requer (fl. 506):<br>o conhecimento e provimento do presente agravo interno para, não havendo retratação, encaminhar o presente feito para julgamento pelo Órgão Colegiado desta Turma, provendo o agravo interno a fim de reformar a decisão agravada para negar provimento ao recurso especial, restabelecendo a procedência dos pedidos formulados pela AGRAVANTE (Embargante), ou, subsidiariamente, para reformar em parte a decisão recorrida, dando parcial provimento ao recurso especial do AGRAVADO para julgar parcialmente procedente a ação de origem, permitindo à AGRAVANTE deduzir os materiais produzidos fora do local de serviço e que se sujeitem ao ICMS.<br>A Agravada não apresentou contraminuta (fl. 516) e os autos vieram conclusos.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. ISS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO VEICULADO PELA CONTRIBUINTE. NÃO ACOLHIMENTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. Hipótese em que a pretensão veiculada no agravo interno não comporta acolhimento, pois ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Sodalício firmaram o entendimento quanto à "impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS" (AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024).<br>2. A despeito do pedido subsidiário, a ora Agravante não alegou nos autos, sobretudo nas contrarrazões ao recurso especial fazendário, que comercializaria, separadamente, materiais produzidos fora do local da prestação de serviços e que submeteria os respectivos valores à tributação de ICMS, sendo certo que, na própria inicial dos embargos à execução, a Recorrente afirmou ser submetida, exclusivamente, às normas do ISS. Também não houve a mínima indicação de que a cobrança executiva englobasse a cobrança de ISS sobre materiais produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. A Agravante defendeu apenas a ampla dedução de quaisquer materiais da base de calculo da prestação de serviços, sem distinção.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>VOTO<br>A despeito dos argumentos veiculados às fls. 500-506, o recurso não comporta acolhimento.<br>Conforme consignado na decisão agravada, na origem, cuida-se de embargos à execução, ajuizados pela ora Agravante, no qual postulou a extinção do executivo fiscal, sob o argumento de que lhe seria lícito deduzir, da base de cálculo do ISS, o valor dos materiais fornecidos aos serviços de concretagem por ela prestados em obras de construção civil (fls. 2-24).<br>Embora a própria Embargante tenha deixado consignado, na inicial, que atua no ramo de "serviços de concretagem de obras de construção civil, com vinculação exclusiva às normas do ISSQN para fins de tributação" (fl. 5), as instâncias ordinárias acolheram o pedido, por entender que a referida dedução seria lícita. No entanto, o entendimento firmado no aresto recorrido diverge da jurisprudência das Cortes de vértice.<br>Com efeito, ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Sodalício firmaram o entendimento quanto à "impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS" (AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024; sem grifos no original). No mesmo sentido (sem grifos no original):<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. No enfrentamento da controvérsia, o Colegiado estadual consignou (grifos acrescidos): " ..  Cumpre observar, ainda, que o STF em recente julgado, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, "a", do DL 406/68, admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos infraconstitucionais relativos à matéria (artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03 e artigo 9º, § 2º, "a", do DL 406/68), isto é, limitando-se a dedução às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS.  ..  No caso concreto a autora-apelada não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS."<br>2. Nesse contexto, a jurisprudência que prevalece é a de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, e não é possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.<br> .. <br>5. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONTRARIEDADE COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESNECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ NÃO INCIDENTE NO CASO<br> .. <br>2. De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, situação não evidenciada nos autos.<br> .. <br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.407.734/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/11/2024, DJEN de 29/11/2024.)<br>Confira-se, ainda, o seguinte leading case da Primeira Seção:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ISS. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO ATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 168/STJ.<br> .. <br>2. Ambas as Turmas de Direito Público firmaram o entendimento no sentido da impossibilidade de dedução dos materiais empregados na obra da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra ou por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EAREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025; sem grifos no original.)<br>Cabe referir que, a despeito do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.497/MG (Tema n. 247/RG), o próprio Supremo Tribunal Federal esclareceu, nos mesmos autos, que a conclusão quanto à recepção do art. 9.º, § 2.º, alínea a, do Decreto Lei n. 406/1668 não se relacionaria com a definição do sentido e alcance do referido dispositivo, isto é, com a exegese da norma legal em comento, missão esta que ficaria a cargo deste Superior Tribunal de Justiça.<br>A propósito, trago à colação a ementa do precedente acima referido:<br>EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, "A", DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.<br>1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu - em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça.<br>2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil.<br>3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance.<br>(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020)<br>Aliás, confiram-se, por oportuno, os seguintes trechos do voto condutor do julgado em comento:<br>Constato que nos inúmeros julgados a respeito da matéria, o Supremo Tribunal Federal pronunciou a recepção do art. 9º, § 2º, alíneas a e b, do Decreto-Lei 406/1968 pela Constituição de 1988. E tal pronúncia de recepção, com status de lei complementar, foi feita sem ingressar na interpretação do alcance específico do texto, e tampouco na questão da subsistência respectiva frente à legislação que lhe sucedeu.<br> .. <br>Em suma, firme a jurisprudência desta Suprema Corte quanto à recepção do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição de 1988. No que tange ao alcance específico do seu art. 9º, § 2º, alíneas a e b, porém, não há entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, haja vista se tratar de questão infraconstitucional.<br> .. <br>Exposto o alcance da jurisprudência desta Casa quanto à matéria, resta aferir, ao exame da inconformidade veiculada pelo ora agravante, os fundamentos que levaram o STJ a dar provimento ao recurso especial interposto, de modo a verificar se há efetiva contraposição de fundamentos e conclusões e, por consequência, se existe óbice à manutenção da sentença, como alega o agravante.<br>O acórdão de origem, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, havia se circunscrito a aplicar a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido da recepção do art. 9, § 2º, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Carta de 1988.<br>Esse acórdão veio a ser reformado pela decisão monocrática do Ministro do STJ Humberto Martins, em que não se tece consideração alguma sobre a jurisprudência do STF. Simplesmente nela se afirma que a jurisprudência do STJ "pacificou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço total do serviço, de maneira que, na hipótese de construção civil, não pode haver a subtração do material empregado para efeito de definição da base de cálculo" (fl. 238).<br> .. <br>Pois bem, firmada a premissa de que o serviço de concretagem está sujeito ao ISS, o STJ passou a enfrentar a questão relativa à base de cálculo e, especificamente, ao direito à dedução dos valores gastos com materiais, conferindo-lhe resposta negativa.<br> .. <br>Os fundamentos que sustentam tal orientação jurisprudencial foram expostos no julgado referido, cuja ementa evidencia a adoção da exegese restritiva da cláusula de dedução, limitada às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS:<br> .. <br>Essa exegese é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República. Implica a aplicação do art. 9, § 2º, a, do DL 406/1968 apenas àquelas hipóteses em que o prestador do serviço é contribuinte do ICM-ICMS e fornece mercadorias paralelamente à prestação do serviço.<br>Recordo, à demasia, que essa interpretação restritiva dada pelo STJ tem respaldo na doutrina, como elucida Kiyoshi Harada, tratando da questão frente à LC nº 116/2003:<br> .. <br>De qualquer modo, a este Supremo Tribunal Federal não incumbe revisar a exegese perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas verificar se, ao acolhê-la, aquela Corte não incorreu em ofensa à Carta da República, violando o arquétipo constitucional do Imposto sobre Serviços. E, no caso dos autos, não vislumbro ofensa alguma à Carta Magna.<br>Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte, sem negar a premissa da recepção do mencionado dispositivo legal, circunscreveu-se a fixar-lhe o respectivo alcance.<br>Como tese de repercussão geral, sugiro abordagem minimalista, nos seguintes termos: "O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988".<br>A aplicação dessa tese de repercussão geral aos recursos sobrestados não constitui empecilho à interpretação do significado específico do art. 9, § 2º, do DL nº 406/1968 e, se aplicável, do art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar nº 116/2003.<br>(RE 603497 AgR-segundo, Relatora ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020, fls. 3-17; grifos diversos do original)<br>Daí porque seria mesmo de rigor a reforma do acórdão de origem, que divergiu da interpretação fixada por esta Corte Superior quanto ao art. 9.º, § 2.º, alínea a, do Decreto Lei n. 406/1668. No mesmo sentido (sem grifos no original):<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA, CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL EMPREGADO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, A, DO DECRETO LEI N. 406/1968. CONSTITUCIONALIDADE. TEMA N. 247/STF. SEGUIMENTO NEGADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. De acordo com o entendimento do STF firmado no julgamento do RE n. 603.497 RG/MG, "o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil" (Tema n. 247/STF).<br>2. Conforme o precedente vinculante: "A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu - em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça". Além disso: "O acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, a, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil". Concluiu o julgado: "Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance."<br>3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RE nos EDcl no REsp n. 1.166.703/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ATENDIMENTO. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A questão posta no recurso especial referente à possibilidade de inclusão/exclusão dos materiais empregados na base de cálculo do ISS sobre construção civil é jurídica, dispensando reexame de prova.<br>2. A verificada existência de indicação do artigo de lei federal cuja interpretação é o objeto do dissídio jurisprudencial aventado afasta a alegada deficiência das razões do recurso especial.<br>3. O Supremo Tribunal Federal, em 03/07/2020, ao decidir agravo interno nos autos do RE 603.497/MG, assentou que o juízo de constitucionalidade do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 realizado por ocasião do julgamento do Tema 247 não infirma a jurisprudência do STJ então sedimentada sobre a interpretação desse dispositivo legal.<br>4. Essa decisão da Suprema Corte revela que a discussão sobre a caracterização do direito à dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre os serviços de construção civil é exclusivamente infraconstitucional, de modo que, no caso dos autos, não subsiste fundamento constitucional autônomo no acórdão recorrido a ser impugnado, o que afasta a alegação de aplicação do óbice de conhecimento ao recurso especial estampado na Súmula 126 do STJ.<br>5. Diante desse último pronunciamento do Pretório Excelso no julgamento do Tema 247, há que voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ segundo a qual a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.<br>6. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.139.698/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 10/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.<br>I - Na origem, o contribuinte ajuizou ação declaratória, com valor da causa atribuído em R$ 10.000,00 (dez mil reais), em março de 2023, tendo como objetivo a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores dos materiais utilizados na prestação de serviços de concretagem e de construção civil. Na sentença, julgou-se procedente a demanda. A apelação interposta pela Fazenda Pública foi improvida por Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>II - Em 2020, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Tema n. 247, RE n. 603.497/MG, deu parcial provimento ao recurso para reafirmar a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988.<br>III - Naquele julgamento da Suprema Corte, ficou evidenciada a preservação da orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.486.358/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024; AgInt no RE nos EDcl no REsp n. 1.166.703/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 22/8/2023, DJe de 25/8/2023; REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)<br>IV - Não se olvida que esta Corte Superior tenha precedentes no sentido da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil (AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013).<br>V - Esses julgamentos foram realizados para alinhar ao entendimento do Supremo no ano de 2010 relativo ao primeiro julgamento do RE n. 603.497/MG (Tema n. 247 do STF). No entanto, no julgamento definito em 2020, o STF reafirmou a jurisprudência do STJ no sentido da impossibilidade de abatimento dos valores dos materiais. Desse modo, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, que aplica entendimento não compatível com a jurisprudência recente do STJ e do STF, para julgar improcedente a ação.<br>VI - Correta a decisão que deu provimento ao recurso especial para, reconhecendo a impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de concretagem não tributados pelo ICMS, reformar o acórdão recorrido e, por conseguinte, julgar improcedente o pedido exordial.<br>VII - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.164.317/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.<br> .. <br>3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".<br>4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.<br>5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.<br>6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.<br>7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.<br>8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.)<br>Por fim, não há como acolher o pedido subsidiário veiculado no agravo interno para que o recurso especial fazendário fosse apenas parcialmente provido "permitindo à AGRAVANTE deduzir os materiais produzidos fora do local de serviço e que se sujeitem ao ICMS" (fl. 506).<br>É bem verdade que os materiais produzidos fora do local da prestação de serviço e que sejam comercializados destacadamente com a incidência de ICMS podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS. No entanto, a ora Agravante não alegou tal peculiaridade nos autos, sobretudo nas contrarrazões de apelo nobre. Ao contrário, defendeu, apenas, a ampla possibilidade de dedução de quaisquer materiais da base de cálculo do ISS, sem distinção.<br>Não se pode olvidar, ademais, que, na origem, os autos cuidam-se de embargos à execução e não de eventual ação declaratória, razão pela qual não há como acolher, genericamente, o pedido para que a Agravante possa "deduzir os materiais produzidos fora do local de serviço e que se sujeitem ao ICMS" (fl. 506).<br>É que o provimento jurisdicional, em embargos à execução, não se volta para relações futuras, como em eventual ação declaratória, mas sim para fatos passados e já objeto de cobrança executiva, sendo certo que a Agravante nem mesmo alegou que, no crédito exequendo, estaria incluída a cobrança de ISS sobre material por ela produzido fora do local da prestação de serviço, comercializado, destacadamente, com o recolhimento de ICMS. É dizer: apenas se postulou, genericamente, como se de ação declaratória se tratasse, que o pedido veiculado na inicial fosse julgado parcialmente procedente para "deduzir os materiais produzidos fora do local de serviço e que se sujeitem ao ICMS" (fl. 506), sem a mínima indicação de que a cobrança executiva englobaria essa hipótese, o que revela, no limite, até mesmo a ausência de interesse processual no ponto.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.<br>2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.<br>Precedentes.<br>3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".<br>4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.<br>5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.<br>6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.<br>7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.<br>8. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; sem grifos no original.)<br>Ademais, observa-se que na inicial a própria Agravante alegou que tem "como escopo de suas atividades a prestação de serviços de concretagem de obras de construção civil, com vinculação exclusiva às normas do ISSQN para fins de tributação" (fl. 5), o que parece não se coadunar com o pedido subsidiário em comento, que pressupõe, justamente, a comercialização destacada do material com o recolhimento de ICMS.<br>Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.<br>É como voto.