ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 11/12/2025 a 17/12/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura e Marco Aurélio Bellizze votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. ACÓRDÃO COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. TEMA 201/STF. INVIABILIDADE DE EXAME DE OFENSA CONSTITUCIONAL NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. As teses infraconstitucionais invocadas no recurso especial  art. 2, I, do Decreto-lei 406/1968; arts. 150, § 4º, 165 e 173 do Código Tributário Nacional; e art. 126 do CPC/1973  não foram apreciadas pela Corte de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Incide a Súmula n. 211/STJ, cujo teor se transcreve: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."<br>2. Subsiste o óbice da Súmula n. 7/STJ, pois a revisão da premissa fática firmada  ausência de comprovação do fato gerador  demandaria o reexame de provas, vedado na via especial. Súmula n. 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." Precedentes: AgInt no REsp 1.848.512/RS, rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe 13/9/2023; AgInt no REsp 1.736.710/RJ, rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe 2/6/2023.<br>3. A via do recurso especial, destinada a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise da alegação de ofensa a dispositivo da Constituição da República.<br>4. Agravo interno desprovido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo interno interposto por PROA NORTE COMÉRCIO DE BEBIDAS E TRANSPORTES LTDA (atual denominação de Distribuidora de Bebidas Tucuruvi Ltda.) contra decisão de minha relatoria que não conheceu do recurso especial, conforme ementa a seguir transcrita (fls. 1049-1053):<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. ACÓRDÃO COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.<br>No presente agravo interno (fls. 1059-1083), a parte agravante, em síntese, que a decisão monocrática foi induzida em erro pelo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), que teria distorcido o objeto da ação.<br>Defende que se trata de ação declaratória, destinada ao reconhecimento do direito à restituição imediata e preferencial do ICMS-ST pago a maior, por compensação escritural com controle a posteriori do Fisco, e não de repetição de indébito, razão pela qual não se exigiria prova prévia do fato gerador ou das operações comerciais na fase de conhecimento.<br>Alega incompatibilidade do acórdão estadual com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema n. 201 da repercussão geral, no RE 593.849/MG, segundo a qual: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida." (fls. 1069-1081). Afirma que o TJSP vem negando aplicação ao precedente, e que, no caso, o reconhecimento do direito (an debeatur) independe de r eexame de provas, deixando-se a quantificação (quantum debeatur) para liquidação.<br>Quanto ao prequestionamento, assevera que o recurso especial demonstrou violação dos arts. 126 do CPC/73, 2º, I, do Decreto-lei 406/68, e 150, § 4º, 165 e 173 do CTN, alinhados à sistemática de base de cálculo pelo valor da operação e controle a posteriori do Fisco. Quanto à Súmula n. 7/STJ, sustenta que não busca revolvimento probatório, mas o reconhecimento do direito com posterior apuração em liquidação (fls. 1081-1082).<br>Ao final, requer a reconsideração para que o recurso especial seja conhecido e provido; subsidiariamente, a submissão do agravo interno à Segunda Turma.<br>A parte agravada não apresentou contrarrazões ao agravo interno (fl. 1090).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. ACÓRDÃO COM ENFOQUE CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. TEMA 201/STF. INVIABILIDADE DE EXAME DE OFENSA CONSTITUCIONAL NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. As teses infraconstitucionais invocadas no recurso especial  art. 2, I, do Decreto-lei 406/1968; arts. 150, § 4º, 165 e 173 do Código Tributário Nacional; e art. 126 do CPC/1973  não foram apreciadas pela Corte de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Incide a Súmula n. 211/STJ, cujo teor se transcreve: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."<br>2. Subsiste o óbice da Súmula n. 7/STJ, pois a revisão da premissa fática firmada  ausência de comprovação do fato gerador  demandaria o reexame de provas, vedado na via especial. Súmula n. 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." Precedentes: AgInt no REsp 1.848.512/RS, rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe 13/9/2023; AgInt no REsp 1.736.710/RJ, rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe 2/6/2023.<br>3. A via do recurso especial, destinada a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise da alegação de ofensa a dispositivo da Constituição da República.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>VOTO<br>Não há razões para reformar a decisão monocrática que não conheceu do recurso especial, pois permanecem íntegros os óbices já apontados, quais sejam, ausência de prequestionamento das teses infraconstitucionais deduzidas no apelo nobre e a necessidade de reexame fático-probatório.<br>O TJSP decidiu nos seguintes termos a pretensão da recorrente de ter direito à imediata e preferencial restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente, sempre que o valor da operação de saída da mercadoria for inferior ao presumido pela Fazenda do Estado de São Paulo para estabelecer a base de cálculo provisória (fls. 742-744 - grifo nosso):<br>A recorrente entende lesiva a sistemática vigente no período de 13 de março de 1991 a 31 de outubro de 1993, por ilegal o credenciamento administrativo.<br>A propósito, é bem de ver que o Decreto nº 42.039/97, ao introduzir alterações no RICMS e no Decreto nº 41.653/97, regula o creditamento em decorrência de pedido de restituição do ICMS retido a maior por substituição tributária (artigo 40, § 4º do Decreto W 41.653/97) e bem assim os termos do Decreto Estadual nº 38.355/94, artigo 2º, pelo qual se deu nova redação ao artigo 84, do RICMS, determina que, após a apuração, o valor do imposto a recolher ou o valor do saldo credor a transportar para o per" do seguinte serão convertidos em UFESP, em face do disposto na Lei d 9.176/95, que deu redação ao artigo 66-B da Lei nº 6.374/89.<br>Portanto, observadas as formalidades legais  prova do direito relativo à restituição e compensação do ICMS, nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária (operações atingidas, fato gerador e base de cálculo) e prova de haver suportado o ônus do encargo financeiro do tributo que pretende restituir; permite a legislação o direito reclamado, o que limitaria a controvérsia a eventual violação ou não do disposto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, pela edição do Decreto no 41.653/97 e Portaria CAT 45/96  restituição do valor pago a maior (diferença entre o valor recolhido por antecipação e o efetivamente devido pela venda a consumidor final), de forma imediata e preferencial, em operações futuras, as quais não são objeto do reclamo.<br>Como é cediço, pelo sistema de substituição tributária, ao qual se acha sujeita a apelante, não é possível o aproveitamento próprio do valor do tributo.<br>Não é por manter estoques que a recorrente pagará o tributo, mas, sim, porque, com o advento do regime de substituição tributária, a cobrança é antecipada, anterior à ocorrência do fato gerador, havendo que ser dispensado igual tratamento às mercadorias já adquiridas e em estoque e as mercadorias a serem adquiridas.<br>É de observar que os diplomas invocados (Lei nº 6.374, de 1989 e Constituição Federal  artigo 150, § 7º - introduzido pela Emenda Constitucional nº 3/93) são posteriores à indigitada Portaria que, constituindo inovação no mundo juridico, foi destinada a abarcar situações na sistemática anterior.<br>Ora, se a sistemática anterior não previa a restituição constitucionalizada em 1988, é de se considerar juridicamente impossível o pedido da recorrente, haja vista que ao tempo das operações questionadas, não vigorava o procedimento de restituição do qual pretende a apelante beneficiar-se, não havendo como reconhecer aquela pretensão como legítima, vez que a lei tributária é irretroativa, devendo sempre dispor para o futuro.<br>E mesmo que assim não fosse, a apelante não comprovou a ocorrência do fato gerador, de modo que não faz jus a qualquer das formas de restituição do imposto que pretende ver reconhecidas, seja a do § 7º, do artigo 150 da Constituição Federal ou a via repetição de indébito.<br>Como se vê, o Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, não apreciou as teses veiculadas no recurso especial, referentes a: (i) art. 2º, inciso I, do Decreto-Lei n. 406/68; (ii) arts. 150, § 4º, 173 e 165 do Código Tributário Nacional; e (iii) art. 126 do CPC/73.<br>Por esse motivo, está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo").<br>Frise-se que o recurso especial não trouxe a alegação de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, a fim de que fosse constatada a eventual omissão por parte da Corte de origem, indispensável, inclusive, para fins de configuração do prequestionamento ficto de matéria estritamente de direito, nos termos do art. 1.025 do Estatuto Processual. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.076.255/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgInt no REsp n. 2.049.701/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023.<br>No que toca ao óbice da Súmula n. 7/STJ, o acórdão recorrido é claro ao afirmar que "mesmo que assim não fosse, a apelante não comprovou a ocorrência do fato gerador, de modo que não faz jus a qualquer das formas de restituição do imposto que pretende ver reconhecidas" (fl. 744).<br>A pretensão recursal, tal como deduzida, demandaria a revisão dessa premissa fática  ausência de comprovação do fato gerador  , providência vedada em sede especial (grifo nosso):<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PLANEJAMENTO ABUSIVO. ELUSÃO FISCAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULAS N. 7 E 211/STJ.<br>I - Na origem, trata-se de ação declaratória cumulada com repetição do indébito tributário contra a União. Na sentença os pedidos foram julgados, em parte, procedentes. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.<br>II - As teses do contribuinte - vinculadas à ocorrência do fato gerador, à qualidade de contribuinte, ao caráter abusivo do planejamento tributário alegado, à legalidade dos atos negociais praticados ou à existência de provas suficientes a indicar a atuação de forma transversa com o único propósito de eximir-se do pagamento de tributo - dependem de superação das premissas fáticas identificadas pela Corte de origem - em robustecida análise dos fatos - como determinantes à conclusão alcançada, o que, a toda evidência, esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").<br> .. <br>(AgInt no REsp n. 1.848.512/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. JUROS VENCIDOS E NÃO PAGOS. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. ALÍQUOTA. CORREÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.<br> .. <br>3. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7 do STJ).<br>4. Hipótese em que a desconstituição das conclusões a que chegou a Corte de origem - de que houve a disponibilidade jurídica da renda, o que resultou na ocorrência do fato gerador do tributo - demandaria o revolvimento do material fático e probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial.<br> .. <br>(AgInt no REsp n. 1.736.710/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)<br>As alegações do agravante de que a ação é meramente declaratória, de que o reconhecimento do direito (an debeatur) independe de provas nesta fase, e de que a quantificação (quantum debeatur) seria remetida à liquidação não afastam tais óbices, visto que, além de não elidirem a ausência de prequestionamento dos dispositivos legais invocados como violados, o tribunal de origem não se debruçou sobre tais alegações, não tendo a recorrente invocado ofensa ao art. 1.022 do CPC.<br>Ademais, alega incompatibilidade do acórdão estadual com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema n. 201 da repercussão geral, no RE 593.849/MG, e que o TJSP vem negando a aplicação do precedente.<br>Entretanto, a via do recurso especial, destinada a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise da alegação de ofensa a dispositivo da Constituição da República. A propósito: AgInt no AREsp n. 2.298.562/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023; AgInt no AREsp n. 2.085.690/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.<br>Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.<br>É como voto.