ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 11/12/2025 a 17/12/2025, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.<br>Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado à pena de 4 anos de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 400 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alegou ilegalidade na atuação dos guardas municipais, ausência de justa causa para a abordagem e busca pessoal, e pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena no grau máximo (2/3).<br>2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do paciente e a dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita.<br>3. A Quinta Turma do STJ concedeu a ordem para anular a busca pessoal realizada pelos guardas municipais, por entender que a atuação deles havia desbordado de suas atribuições constitucionais, e determinou a absolvição do paciente.<br>4. O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs agravo regimental, que foi inicialmente desprovido pela Quinta Turma. Posteriormente, a Vice-Presidência do STJ determinou o envio dos autos à Turma para eventual retratação, diante do possível conflito com o entendimento do STF consolidado no Tema 656.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>5. A questão em discussão consiste em saber se a atuação da guarda municipal no caso concreto foi legítima, considerando o entendimento do STF no Tema 656, que reconhece a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública.<br>6. Outra questão em discussão é a dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo (2/3), considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>7. A atuação da guarda municipal foi considerada legítima, com base no entendimento do STF no Tema 656, que permite o exercício de policiamento ostensivo e comunitário pelas guardas municipais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais.<br>8. No caso concreto, a abordagem e busca pessoal foram justificadas pela fundada suspeita decorrente da fuga do paciente e da dispensa de uma sacola contendo porções de maconha, cocaína e crack ao perceber a aproximação da viatura policial.<br>9. A dosimetria da pena foi reconsiderada, reconhecendo-se a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), em razão da ausência de comprovação de atividade lícita não ser suficiente para afastar a fração máxima da minorante.<br>10. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas para justificar a majoração da pena-base e, simultaneamente, para afastar ou modular a causa de diminuição de pena, sob pena de caracterizar bis in idem.<br>11. A pena definitiva foi redimensionada para 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>12. Resultado do Julgamento: Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, o Agravo regimental foi provido para restabelecer a condenação do paciente. Concedida a ordem para reduzir a pena a 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.<br>Tese de julgamento:<br>1. As guardas municipais podem exercer policiamento ostensivo e comunitário, incluindo abordagens e buscas pessoais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não sejam utilizadas em ambas as fases da dosimetria, sob pena de bis in idem. 3. A ausência de comprovação de atividade lícita não é suficiente para afastar a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados:<br>CF/1988, art. 144, § 8º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada:<br>STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 990.174/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13.08.2025; STJ, AgRg no REsp 2.034.705/MT, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20.03.2023; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022.

RELATÓRIO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado em favor de GABRIEL PRADO SANTOS DE MELLO, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal nº 1501807-71.2022.8.26.0628).<br>O paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 400 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido nos termos da seguinte ementa (e-STJ fl. 171):<br>Apelação da Defesa - Tráfico de Drogas - Preliminar - Ilegalidade de provas - Inocorrência - Fundada suspeita a justificar a ação dos guardas municipais - Acusado em situação de flagrância, que empreendeu fuga ao notar a aproximação dos guardas em local conhecido como ponto de tráfico de drogas - Apreensão de uma sacola dispensada na via pública pelo réu, contendo razoável quantidade e variedade de entorpecentes- Desnecessidade de formalidades específicas para a validade da diligência - Preliminar rejeitada - Provas suficientes à condenação - Materialidade e autoria comprovadas - Apreensão de porções de maconha, cocaína e "crack" na sacola de propriedade do acusado - Depoimentos harmônicos dos guardas municipais responsáveis pela prisão - Negativa do réu em Juízo que restou isolada do conjunto probatório - Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que os entorpecentes eram destinados ao consumo de terceiros - Condenação mantida - Pena-base fixada em 1/5 acima do mínimo legal ante a razoável quantidade e variedade de entorpecentes - Réu beneficiado com a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/3 - Impossibilidade de redução máxima que deve se voltar às hipóteses em que o acusado não faz da narcotraficância seu meio de vida - Regime prisional semiaberto e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos mantidos, haja vista a resignação do representante do Ministério Público - Rejeitada a preliminar, recurso de apelação desprovido.<br>No habeas corpus, a defesa alegou, em síntese ilegalidade da prisão efetuada pelos guardas civis municipais, decorrente de abordagem pautada em simples "atitude suspeita" e da contaminação das provas produzidas; que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, argumentando que quantidade de droga não constitui motivação idônea para incremento da basilar, tendo em vista que as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal seriam favoráveis ao recorrente; e a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no grau máximo (2/3).<br>O habeas corpus foi concedido para anular as provas advindas da atuação da guarda municipal, com a consequente absolvição do paciente.<br>Inconformado, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento, nos termos da seguinte ementa (fls. 308-309):<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUTORIZAÇÃO PARA A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PATRULHAMENTO. SUPOSTO COMPORTAMENTO SUSPEITO SEGUIDO DE FUGA . PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. FLAGRÂNCIA PERMANENTE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Acerca da legitimidade do Ministério Público do Estado de São Paulo para atuar como parte perante este Superior Tribunal, a jurisprudência é pacífica no sentido de que "Os Ministérios Públicos dos estados e do Distrito Federal têm legitimidade para atuar como partes perante os Tribunais Superiores, inexistindo vinculação ou subordinação com o Ministério Público Federal." (AgRg nos E Dcl no RE nos E Dcl no AgRg no R Esp n. 1.964.714/SC, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 27/2/2024, D Je de 29/2/2024.)<br>2. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo foi no sentido de que a atuação dos guardas municipais, que se encontravam em patrulhamento de rotina, foi legítima diante do suposto comportamento suspeito do agravado e da posterior fuga e dispensa de uma sacola.<br>3. Na hipótese dos autos, é possível perceber que os guardas municipais realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, não presenciaram o agravado comercializando entorpecentes ou mesmo praticando qualquer outro delito e somente promoveram a abordagem diante do suposto comportamento suspeito.<br>4. Não é possível admitir que a posterior constatação da situação de flagrância justifique a abordagem e a busca pessoal realizadas já que amparadas em mera suspeita, o que contamina todo o conjunto probatório produzido.<br>5. A atuação da guarda municipal como polícia ostensiva revelou-se contrária às suas atribuições constitucionais devendo ficar registrado que não houve demonstração concreta da existência de relação direta e imediata com a proteção dos bens e instalações ou garantia da execução de serviços municipais.<br>6 . Agravo regimental desprovido.<br>Por força da decisão de fls. 369-370, a Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça, em exercício do juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, determinou o envio dos autos à Turma para eventual retratação, diante do possível conflito com o entendimento da Suprema Corte consolidado no Tema n. 656 do STF.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. DOSIMETRIA DA PENA. RECONSIDERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado à pena de 4 anos de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 400 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. A defesa alegou ilegalidade na atuação dos guardas municipais, ausência de justa causa para a abordagem e busca pessoal, e pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena no grau máximo (2/3).<br>2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação, mantendo a condenação do paciente e a dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição de pena no patamar de 1/3, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita.<br>3. A Quinta Turma do STJ concedeu a ordem para anular a busca pessoal realizada pelos guardas municipais, por entender que a atuação deles havia desbordado de suas atribuições constitucionais, e determinou a absolvição do paciente.<br>4. O Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs agravo regimental, que foi inicialmente desprovido pela Quinta Turma. Posteriormente, a Vice-Presidência do STJ determinou o envio dos autos à Turma para eventual retratação, diante do possível conflito com o entendimento do STF consolidado no Tema 656.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>5. A questão em discussão consiste em saber se a atuação da guarda municipal no caso concreto foi legítima, considerando o entendimento do STF no Tema 656, que reconhece a constitucionalidade do exercício de ações de segurança urbana pelas guardas municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, desde que respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública.<br>6. Outra questão em discussão é a dosimetria da pena, especialmente quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo (2/3), considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>7. A atuação da guarda municipal foi considerada legítima, com base no entendimento do STF no Tema 656, que permite o exercício de policiamento ostensivo e comunitário pelas guardas municipais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais.<br>8. No caso concreto, a abordagem e busca pessoal foram justificadas pela fundada suspeita decorrente da fuga do paciente e da dispensa de uma sacola contendo porções de maconha, cocaína e crack ao perceber a aproximação da viatura policial.<br>9. A dosimetria da pena foi reconsiderada, reconhecendo-se a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo (2/3), em razão da ausência de comprovação de atividade lícita não ser suficiente para afastar a fração máxima da minorante.<br>10. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas não podem ser utilizadas para justificar a majoração da pena-base e, simultaneamente, para afastar ou modular a causa de diminuição de pena, sob pena de caracterizar bis in idem.<br>11. A pena definitiva foi redimensionada para 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>12. Resultado do Julgamento: Em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, o Agravo regimental foi provido para restabelecer a condenação do paciente. Concedida a ordem para reduzir a pena a 2 anos de reclusão e 200 dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.<br>Tese de julgamento:<br>1. As guardas municipais podem exercer policiamento ostensivo e comunitário, incluindo abordagens e buscas pessoais, desde que haja fundada suspeita e sejam respeitadas as atribuições constitucionais. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que não sejam utilizadas em ambas as fases da dosimetria, sob pena de bis in idem. 3. A ausência de comprovação de atividade lícita não é suficiente para afastar a aplicação da fração máxima da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dispositivos relevantes citados:<br>CF/1988, art. 144, § 8º; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 59.<br>Jurisprudência relevante citada:<br>STF, RE 608.588/SP, Tema 656; STJ, AgRg no HC 990.174/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13.08.2025; STJ, AgRg no REsp 2.034.705/MT, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20.03.2023; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27.04.2022.<br>VOTO<br>Conforme relatado, o paciente foi condenado à pena de 4 anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 400 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação, esclarecendo, no ponto, que não haveria qualquer ilegalidade na atuação dos guardas civis municipais, uma vez que realizavam patrulhamento nas proximidades de escolas quando observaram o comportamento suspeito do réu em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, ocasião em que ele passou a correr e dispensou uma sacola contendo porções de maconha, cocaína e crack.<br>Na hipótese dos autos, a Quinta Turma manteve a concessão da ordem para anular a busca pessoal realizada por guardas municipais, por considerar que a atuação deles havia desbordado de suas atribuições constitucionais.<br>Contudo, considerando que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 608.588/SP, considerou possível inclusive o policiamento ostensivo e comunitário realizado por guardar municipais, procedo a novo exame da situação trazida nos presentes autos, para aferir eventual presença de justa causa para a abordagem. Confira-se o TEMA 656/STF:<br>É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional.<br>Diante do novo contexto jurisprudencial, tenho que é caso de reconsideração, para restabelecer a condenação do paciente.<br>A guarda civil metropolitana ou guarda municipal pode atuar em policiamento ostensivo, inclusive com a realização de abordagens e buscas pessoais, sempre que houver fundada suspeita. No presente caso, houve a indicação de fundada suspeita diante da fuga do suspeito com dispensa de uma sacola, ao perceber a aproximação da viatura policial. Desse modo, a busca pessoal traduziu exercício regular da atividade de policiamento ostensivo promovido pelos guardas municipais.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NULIDADE DAS PROVAS. ATUAÇÃO DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO E COMUNITÁRIO. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES PARA ABORDAGEM E INGRESSO NO DOMICÍLIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. MATÉRIA PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. GRAVIDADE CONCRETA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O writ não foi conhecido, uma vez que, de acordo com a sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem em habeas corpus é o recurso ordinário, conforme art. 105, II, "a", da Constituição Federal, não podendo o mandamus ser utilizado como sucedâneo de recurso próprio, salvo em situações de manifesta ilegalidade.<br>2. As guardas civis municipais, conforme entendimento firmado pelo STF (Tema 656 da repercussão geral), podem exercer policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições constitucionais, sendo legítima a atuação no caso concreto.<br>3. Houve fundadas razões para a abordagem e ingresso no domicílio, caracterizado pela fuga apressada do agravante, já conhecido no meio policial, para dentro da residência "deixando até mesmo uma criança para o lado de fora", tão logo avistou a viatura da guarda municipal.<br>4. O pleito de desclassificação de conduta demanda revolvimento fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>5. A existência de maus antecedentes, aliados à apreensão de diversos objetos relacionados a comunicações de crimes pretéritos, são suficientes para demonstrar a dedicação às práticas delitivas e a existência de risco de reiteração delitiva, a justificar a custódia preventiva e demonstrar a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 990.174/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 19/8/2025.)<br>Superada a análise da nulidade do flagrante, resta a verificação de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena.<br>Quanto ao ponto, consta do acórdão que julgou a apelação (fls. 178-179):<br> .. <br>A pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa em seu mínimo unitário, com fundamento na elevada quantidade e variedade de drogas apreendidas - totalizando 100 porções de maconha, cocaína e "crack" - o que é adequado e fica mantido, em consonância com o disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, não havendo que se cogitar de fixação da pena no patamar mínimo legal.<br>Na segunda etapa da dosimetria, a pena se manteve inalterada, eis que inexistentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.<br>Na terceira fase da dosimetria, o MM. Juiz houve por bem em aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas no patamar de 1/3, resultando na pena de 04 anos de reclusão e 400 dias-multa em seu mínimo unitário, de forma definitiva, o que fica mantido, ante o conformismo do representante do Ministério Público.<br>E em que pese a pretensão à aplicação do redutor em seu patamar máximo, as circunstâncias do caso concreto estão a demonstrar a dedicação efetiva do réu, e não eventual, à venda de entorpecentes, não parecendo crível que ele estivesse de posse de elevada quantidade e variedade de drogas sem que a tanto não estivesse ligado a outros indivíduos versados na mesma criminalidade, ou ao menos que já atuasse há bom tempo no comércio ilegal de drogas, até mesmo porque ele não comprovou a prática de qualquer atividade lícita, embora tenha alegado exercer a profissão de "pedreiro" (fls. 09/11).<br>Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução da pena.<br>Ademais, a norma buscou dar ao Juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao "traficante menor", em detrimento do "traficante organizado".<br>A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo com o caso em exame, de forma fundamentada.<br>Tais circunstâncias são o bastante para o afastamento da causa especial de redução da pena na fração máxima, que é direcionada àqueles indivíduos que não fazem da narcotraficância seu meio de vida.<br> .. <br>Por sua vez, consta da sentença (fl. 116):<br> .. <br>A culpabilidade não excedeu o ordinário. Sem antecedentes valoráveis. Nada de desabonador quanto à conduta social. Personalidade sem traços discrepantes. Motivo, ao que tudo indica, foi o comum do tipo. Circunstâncias desfavoráveis, ao que se leva em conta a variedade de entorpecentes apreendidos, apta a dar ensejo à ampla difusão do vício, potencializando a ofensa à saúde pública, mormente ao ter-se em conta que, dentre elas, havia cocaína e crack, substâncias de acentuado poder lesivo e capacidade de viciar. Consequências não extrapolaram o ordinário. A vítima nesse tipo de delito é a coletividade.<br>Pois bem, bem, analisadas essas circunstâncias judiciais, bem como levando em conta as exigências de necessidade e suficiência da pena para a reprovação e prevenção do delito, nos termos do artigo 59 do Código Penal, bem assim sopesando a especial relevância das circunstâncias descritos no artigo 42 da Lei 11.343/06, arbitro a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.<br>Na segunda fase, não concorrem agravantes ou atenuantes. Considerando que o acusado é primário e não que não há prova da sua maior integração à cadeia do tráfico de entorpecentes, faz jus ao benefício do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.<br>Considerando, todavia, que o réu não comprovou desenvolvimento de atividade laborai lícita (indicado, de forma um tanto hesidtante e sem concretude, atuação como ajudante de pedreiro), limito a redução a 1/3, ficando a pena definitiva, na ausência de outras modificadoras, em 04 (quatro) anos de reclusão,<br>No que tange à dosimetria da pena, a lei não fixa parâmetros aritméticos para a exasperação da pena-base ou para a aplicação de atenuantes e de agravantes, cabendo ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade motivada e dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.<br>Como visto, a majoração da pena-base foi fundamentada pelas instâncias ordinárias na natureza e na quantidade dos entorpecentes apreendidos, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal, bem como diante das circunstâncias do cometimento do delito.<br>A exasperação de 1 ano da pena-base mostra-se razoável, pois fundamentada em razão da nocividade e da quantidade de drogas apreendida (100 porções) considerando, sobretudo, os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão.<br>Ressalta-se que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. FRAÇÃO DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO PURO FRAÇÃO UTILIZADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.<br>I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.<br>II - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da quantidade e natureza da droga apreendida, qual seja, 417,30 gramas de cocaína e 165kg de maconha, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>III - O entendimento desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a dosimetria da pena, quando imposta com base em elementos concretos e observados os limites da discricionariedade vinculada atribuída ao magistrado sentenciante, impede a revisão da reprimenda por este Tribunal Superior, exceto se for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que caberá a reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal (precedentes).<br>IV - Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.034.705/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.)<br>Por outro lado, quanto à minorante do tráfico privilegiado, foi aplicada a fração de 1/3 em razão da quantidade de droga apreendida e da ausência de atividade lícita comprovada. Todavia, considerada a quantidade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, a sua utilização para o afastamento da minorante ou sua modulação constitui indevido bis in idem.<br>Além disso, a circunstância indicada pelas instâncias ordinárias, ausência de comprovação de atividade lícita, não é suficiente para afastar a fração máxima da minorante.<br>Ressalta-se que, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, esta Corte Superior passou a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido: HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022.<br>Ainda nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedeu, de ofício, a ordem em favor do agravado para reconhecer a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo, com o redimensionamento da pena para 2 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 200 dias-multa.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a causa especial de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado foi devidamente aplicada na decisão combatida, considerando a alegada quantidade e nocividade das drogas apreendidas e as demais circunstâncias da prática delitiva.<br>3. Outra questão em discussão é se o regime inicial semiaberto é o adequado, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br>III. Razões de decidir<br>4. Mantém-se a conclusão da decisão vergastada, no sentido de que as circunstâncias indicadas pelas instâncias ordinárias, além da quantidade de droga apreendida, não são suficientes para afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, cujos requisitos restaram demonstrados.<br>5. O deslocamento do vetor quantidade da droga para a terceira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador, não havendo obrigatoriedade na sua utilização para o afastamento ou modulação da redutora do tráfico privilegiado.<br>6. Não merece reforma a aplicação da fração de 2/3 de redução da pena, considerando que a quantidade da droga já havia sido utilizada na primeira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem.<br>7. O regime inicial semiaberto foi considerado adequado, pois a reprimenda foi fixada em patamar inferior a 4 anos e trata-se de réu primário, a despeito da fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo desprovido.<br> .. <br>(AgRg no AgRg no HC n. 994.555/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)  grifei <br>Assim, deve ser reconhecida a incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo (2/3).<br>Passo à dosimetria da pena.<br>Tendo em vista que a pena intermediária havia sido fixada em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, a incidência da causa de diminuição em 2/3 torna a pena definitiva em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa. Diante da quantidade de pena e da primariedade do paciente, fixo o em regime aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução<br>Ante o exposto, em juízo de reconsideração, com fundamento no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, dou provimento ao agravo regimental para restabelecer a condenação do paciente. Concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena a 2 anos e 200 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo de Execução.<br>É o voto.