ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 11/12/2025 a 17/12/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito penal. Agravo regimental NO RECURSO ESPECIAL. Dosimetria da pena. Furto qualificado. Repouso noturno. Agravo improvido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Estadual contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão de não deslocar a causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria da pena.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a causa de aumento do repouso noturno pode ser deslocada para a primeira fase da dosimetria da pena, para ser valorada como circunstância judicial desfavorável.<br>III. Razões de decidir<br>3. A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, vinculada a parâmetros legais, e não cabe revisão pelas Cortes Superiores, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.<br>4. A Terceira Seção do STJ, em julgamento de recursos repetitivos, firmou entendimento de que a causa de aumento do repouso noturno não incide no furto qualificado, mas pode ser considerada na primeira fase da dosimetria, respeitando o princípio da proporcionalidade.<br>5. Todavia, o deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador, não consistindo em medida de caráter obrigatório.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A individualização da pena é discricionária e vinculada a parâmetros legais, não cabendo revisão salvo em casos de ilegalidade ou arbitrariedade. 2. A causa de aumento do repouso noturno pode ser considerada na primeira fase da dosimetria, respeitando o princípio da proporcionalidade. 3. O deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155, § 1º; Código de Processo Penal, art. 619.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.888.756/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25.05.2022; STJ, AgRg no HC 816.651/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 28.08.2023.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra decisão de minha Relatoria que, fundamentada no art. 255, § 4º, II, do Regimento Interno do STJ, negou provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 513-517).<br>O recorrente reitera os argumentos expendidos no recurso especial, pugnando pela migração da majorante do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, negativando-se o vetor circunstâncias do crime, sob o pretexto de que essa operação é plenamente admitida pela jurisprudência do STJ e não acarreta reformatio in pejus.<br>Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito à Turma Julgadora (e-STJ, fls. 525-532).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito penal. Agravo regimental NO RECURSO ESPECIAL. Dosimetria da pena. Furto qualificado. Repouso noturno. Agravo improvido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Estadual contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a decisão de não deslocar a causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria da pena.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a causa de aumento do repouso noturno pode ser deslocada para a primeira fase da dosimetria da pena, para ser valorada como circunstância judicial desfavorável.<br>III. Razões de decidir<br>3. A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, vinculada a parâmetros legais, e não cabe revisão pelas Cortes Superiores, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.<br>4. A Terceira Seção do STJ, em julgamento de recursos repetitivos, firmou entendimento de que a causa de aumento do repouso noturno não incide no furto qualificado, mas pode ser considerada na primeira fase da dosimetria, respeitando o princípio da proporcionalidade.<br>5. Todavia, o deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador, não consistindo em medida de caráter obrigatório.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo regimental improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A individualização da pena é discricionária e vinculada a parâmetros legais, não cabendo revisão salvo em casos de ilegalidade ou arbitrariedade. 2. A causa de aumento do repouso noturno pode ser considerada na primeira fase da dosimetria, respeitando o princípio da proporcionalidade. 3. O deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria está inserido no juízo de discricionariedade do julgador."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155, § 1º; Código de Processo Penal, art. 619.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.888.756/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25.05.2022; STJ, AgRg no HC 816.651/PR, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 28.08.2023.<br>VOTO<br>A pretensão não merece êxito, na medida em que o agravante não apresentou argumentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado.<br>Conforme consignado na decisão agravada, o Ministério Público Estadual pretende, em suma, seja a causa de aumento do repouso noturno deslocada para a primeira fase da dosimetria, a fim de que seja valorada desfavoravelmente as circunstâncias do crime.<br>Ressalte-se, inicialmente, que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.<br>Sobre o tema, cumpre ressaltar que a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema 1087, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, D Je de 27/6/2022).<br>Nesse mesmo julgamento, o colegiado também destacou que a "lesividade advinda do cometimento do furto qualificado durante o repouso noturno é maior que a do furto simples ocorrente no mesmo período".<br>Desse modo, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada para majorar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, em observância ao princípio da proporcionalidade.<br>Nesse sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.<br>1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756/SP, 1.891.007/RJ e 1.890.981/SP, sob a égide dos recursos repetitivos - Tema n. 1.087 -, firmou entendimento no sentido de que: "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)." (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, D Je de 27/6/2022.)<br>2. No caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 816.651/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, D Je de 30/8/2023.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO ART. 617 DO CPP. DOSIMETRIA. TRANSPOSIÇÃO DA AGRAVANTE DO REPOUSO NOTURNO PARA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NÃO NEGATIVADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS NÃO IDENTIFICADA. PRECEDENTE DESTA CORTE.<br>1. Esta Corte Superior de Justiça já decidiu que não há reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal decota a majorante prevista no art. 155, § 1º, do CP, por incompatibilidade com o furto qualificado, nos termos do Tema STJ n. 1.087, e utiliza a circunstância do delito praticado durante o repouso noturno para exasperar a pena-base.<br>2. Agravo regimental desprovido."" (AgRg no R Esp n. 2.062.298/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, D Je de 1/9/2023.)<br>Todavia, também é pacífico nesta Corte Superior, o entendimento no sentido de que o deslocamento de causas de aumento para a primeira fase da dosimetria encontra-se inserido no juízo de discricionariedade do julgador.<br>Destarte, considerando que não existe obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar a pena-base, descabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem.<br>A propósito, confira-se:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FURTO QUALIFICADO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso defensivo, concedeu ordem de habeas corpus de ofício e estendeu os efeitos da decisão a corréu.<br>2. A parte agravante alega que, afastada a causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, tal peculiaridade fática deve ser considerada na fixação da pena-base, em observância aos princípios da proporcionalidade e da não proteção deficiente.<br>II. Questão em discussão<br>3. A discussão consiste em saber se, afastada a causa especial de aumento de pena do repouso noturno, tal peculiaridade fática deve obrigatoriamente ser analisada na fixação da pena-base do crime de furto qualificado.<br>III. Razões de decidir<br>4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.888.756/SP, fixou a tese de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º).<br>5. A possibilidade de considerar a prática do furto durante o repouso noturno na dosimetria da pena foi aberta, mas não é objeto de tese vinculante, pois a liberdade valorativa do julgador na análise das circunstâncias judiciais é incompatível com premissas jurídicas vinculantes.<br>6. O deslocamento de agravantes ou causas de aumento de pena para a primeira fase da dosimetria não pode ser automático, exigindo fundamentação concreta, em aplicação analógica dos fundamentos que ensejaram a edição da Súmula n. 443/STJ. Na espécie, as penas impostas estão dentro da discricionariedade atribuída ao julgador e atendem à função de prevenção e repressão do crime, conforme a realidade fática estampada pelas instâncias inferiores.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 2. A prática do furto durante o repouso noturno pode ser considerada na dosimetria da pena, mas não é objeto de tese vinculante. 3. O deslocamento de agravantes para a primeira fase da dosimetria exige fundamentação concreta.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155, §§ 1º e 4º; Código de Processo Penal, art. 654, § 2º; Código de Processo Civil, arts. 926 e 927, inciso III.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.888.756/SP, Terceira Seção, julgado em 25.05.2022; STJ, AgRg no HC 803754/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 02.10.2023."<br>(AgRg no REsp n. 2.055.648/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025.)<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO REPOUSO NOTURNO. TEMA 1.087 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NO CRIME QUALIFICADO. EVENTUAL DESLOCAMENTO PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FACULDADE DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão que afastou a causa de aumento prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal (repouso noturno), em razão de sua incompatibilidade com o furto qualificado (art. 155, § 4º, III e IV, do CP), e fixou a pena no mínimo legal, com a consequente declaração de extinção da punibilidade pela prescrição. Sustenta-se que o repouso noturno poderia ser valorado como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em analisar se, no caso concreto, seria possível valorar a prática do delito durante o repouso noturno como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.087 dos Recursos repetitivos (REsp n. 1.890.981/SP), firmou a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". No entanto, foi expressamente ressalvada a possibilidade de deslocamento da circunstância relativa ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria.<br>4. O deslocamento do repouso noturno para a primeira fase não é obrigatório, cabendo ao julgador, no exercício de seu livre convencimento motivado, decidir pela sua valoração. No caso, o Tribunal de origem decidiu pela neutralidade dessa circunstância, não se verificando a apontada violação à lei federal.<br>IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO."<br>(REsp n. 2.145.783/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025, grifou-se.)<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. FURTO QUALIFICADO. REPOUSO NOTURNO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a decisão da Corte de origem que afastou a majorante do repouso noturno em crime de furto qualificado.<br>2. A Corte de origem julgou procedente a revisão criminal para decotar a causa de aumento do repouso noturno, fixando a pena em 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, mais 10 dias-multa.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é possível deslocar a causa de aumento do repouso noturno para a primeira fase da dosimetria da pena em crime de furto qualificado.<br>III. Razões de decidir<br>4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, firmou entendimento de que a causa de aumento do repouso noturno não incide no crime de furto qualificado.<br>5. A migração da majorante para a primeira fase da dosimetria como circunstância judicial negativa é permitida, desde que não agrave a situação do réu, conforme jurisprudência consolidada.<br>6. A individualização da pena é discricionária, cabendo ao julgador atuar dentro dos parâmetros legais, salvo manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A causa de aumento do repouso noturno não incide no furto qualificado. 2. É possível considerar o repouso noturno como circunstância judicial negativa na dosimetria da pena, sem agravar a situação do réu."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155, § 1º e § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.888.756/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, j. 25.05.2022."<br>(AgRg no REsp n. 2.125.410/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 155, § 1º, E § 4º, II, C.C. o ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO FURTO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO PARA A PENA-BASE. AUSÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE. LIVRE CONVENCIMENTO VINCULADO DO MAGISTRADO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA N. 83/STJ.<br>1. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, mas a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da sua aplicação, nas hipóteses de manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68 do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nos casos de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.<br>2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.890.981, processado pelo rito dos recursos repetitivos (Tema 1087), firmou a seguinte tese: "A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)".<br>3. Embora, no julgamento do Tema 1087, tenha sido expressamente ressalvada a possibilidade de o julgador deslocar, de modo fundamentado, a circunstância referente à prática do delito em período noturno para a primeira fase de dosimetria, o deslocamento não é obrigatório, cabendo à ponderação do Magistrado, no exercício do princípio do livre convencimento motivado, o qual, na hipótese, decidiu por não realizar a valoração negativa desta circunstância na primeira fase de dosimetria, por decisão que não se revela desarrazoada ou desproporcional.<br>4. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, tem incidência a Súmula n. 83/STJ.<br>5. Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no AREsp n. 2.437.212/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024, grifou-se.)<br>E, mutatis mutandis:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AFASTADA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES. PEDIDO DE DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO CONCURSO DE AGENTES REMANESCENTE PARA A PRIMEIRA FASE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. REGIME DE ACORDO COM A PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. No presente caso, a Corte de origem não afastou a causa de aumento do art. 157, §2º, inciso II, do CP, apenas decidiu suficiente, no caso concreto, com base no art. 68 do CP, o aumento na terceira fase da dosimetria no patamar de 2/3, ou seja, o Tribunal de Justiça reconheceu a afronta à Súmula n. 443 do STJ, porquanto o sentenciante não teria justificado o cúmulo de aumento na terceira fase. Dessa forma, não se pode falar no deslocamento do concurso de agentes para a exasperação da pena-base, uma vez que considerada na terceira fase.<br>2. O deslocamento de causas de aumento do crime de roubo para a primeira fase da dosimetria se encontra inserida no juízo de discricionariedade do julgador. Destarte, considerando que não há obrigatoriedade de aplicação de majorante sobejante para exasperar pena-base, não cabe a esta Corte alterar a conclusão exarada pelo Tribunal de origem (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.051.458/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, D Je de 29/6/2023).<br>3. Em relação ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência.<br>4. No caso, estabelecida a pena definitiva em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o acusado e sem antecedentes, não havendo qualquer outro elemento concreto a justificar o regime mais gravoso, o regime semiaberto é o adequado à prevenção e reparação do delito. 5. Agravo regimental não provido."<br>(AgRg no AR Esp n. 2.611.178/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, D Je de 17/6/2024, grifou-se)<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.