ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 11/12/2025 a 17/12/2025, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Pires Brandão.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO. NOVEL ORIENTAÇÃO DA SUPREMA CORTE. TESE VINCULANTE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. DEVOLUÇÃO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO REFORMADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588-RG/SP, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese vinculante, no Tema n. 656: "É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do art. 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional."<br>2. Acórdão recorrido reformado, em juízo de retratação, em atenção ao princípio da segurança jurídica, conferindo novo entendimento à questão em análise, conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 655.<br>3. No caso, as instâncias de origem não questionaram a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco aludiram ser ele integrante de organização criminosa. A dedicação à atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante, que não é suficiente para modular a minorante do tráfico de drogas. Assim, o réu faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>4. Agravo regimental provido e ordem concedida, de ofício, para aplicar a minorante do tráfico de drogas em 2/3, fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de encaminhamento do feito pela Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça para eventual juízo de retratação quanto ao agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 36/37).<br>Consoante apurado, foram apreendidos em sua posse "55 eppendorfs de canabinóide sintético (MDMB-4en-PINACA)" (e-STJ fl. 42).<br>A defesa interpôs apelação perante o Tribunal estadual, que negou provimento ao recurso, em acórdão sem ementa (e-STJ fls. 40/54).<br>No writ impetrado nesta Corte, a defesa alegou a ilicitude da prova decorrente de busca pessoal ilegal promovida por guardas municipais.<br>Argumentou que, "em resumo, a GCM, no caso, realizou diligências próprias da polícia, extrapolando os limites autorizados para a prisão em flagrante por qualquer do povo, a ela aplicáveis. Por conseguinte, descobriu a materialidade e a autoria em desacordo com o sistema normativo pátrio. Isso leva à exclusão desses dados" (e-STJ fl. 13).<br>Aduziu, ainda, pleiteando desclassificação da conduta, que o recorrido "bem esclareceu ser dependente químico e que, no local, estava para adquirir droga para o seu uso pessoal" (e-STJ fl. 18).<br>Sustentou também, ao defender a aplicação subsidiária do redutor do art. 33, § 4º, que "se trata de paciente primário, com bons antecedentes, além de que não  ..  foi  comprovado nos autos que o paciente integre organização criminosa, tampouco que se dedique à prática de atividades criminosas. Eventual passagem pela Justiça Infracional não é fundamentação idônea a afastar o redutor"  (e-STJ fl. 20).<br>Requereu, liminarmente, a concessão de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. No mérito, pediu a declaração de ilegalidade da busca pessoal realizada, com a consequente absolvição do recorrido. Subsidiariamente, pediu a desclassificação da conduta ou o redimensionamento da pena, com a consequente aplicação de regime prisional mais brando e substituição da pena por penas restritivas de direitos.<br>O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 58/59).<br>As informações foram prestadas (e-STJ fls. 66/68 e 69/95).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão de ofício da ordem (e-STJ fls. 98/103).<br>Às e-STJ fls. 108/121, concedi a ordem para anular as provas decorrentes da busca pessoal, bem como as dela derivadas, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, para que profira novo julgamento, como entender de direito.<br>Posteriormente, ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual foi negado provimento pela Sexta Turma (e-STJ fls. 161/175).<br>Contra esse acórdão o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário.<br>Sobrestado o recurso extraordinário (e-STJ fls. 222/224), sobreveio despacho da Vice-Presidência do Superior Tribunal de Justiça (e-STJ fls. 233/234), determinando o envio dos autos à Turma de origem para eventual juízo de retratação, com fundamento no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, tendo em vista o que foi decidido pelo STF no Tema de Repercussão Geral n. 656.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>RECURSO EXTRAORDINÁRIO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. POLICIAMENTO OSTENSIVO. NOVEL ORIENTAÇÃO DA SUPREMA CORTE. TESE VINCULANTE. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. DEVOLUÇÃO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO REFORMADO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588-RG/SP, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese vinculante, no Tema n. 656: "É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do art. 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional."<br>2. Acórdão recorrido reformado, em juízo de retratação, em atenção ao princípio da segurança jurídica, conferindo novo entendimento à questão em análise, conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 655.<br>3. No caso, as instâncias de origem não questionaram a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco aludiram ser ele integrante de organização criminosa. A dedicação à atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante, que não é suficiente para modular a minorante do tráfico de drogas. Assim, o réu faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.<br>4. Agravo regimental provido e ordem concedida, de ofício, para aplicar a minorante do tráfico de drogas em 2/3, fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Em nova análise do autos, verifico que assiste razão ao Ministério Público estadual, motivo pelo qual, em juízo de retratação, reconsidero o acórdão de e-STJ fls. 161/175.<br>Sabe-se que o art. 244 do Código de Processo Penal prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que:<br>A permissão para a revista pessoal - à qual se equipara a busca veicular - decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual "não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial" (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).<br>Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova - tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da Prova) - o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o "conjunto de elementos materiais deixados pelo crime" e inclui: "(1) corpus criminis, que é a pessoa ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que diz respeito à averiguação das coisas - objetos ou instrumentos - utilizadas pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime investigado" (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436).<br>Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.<br> .. <br>Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva . Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 2017, p. 1.117-1.154).<br>Concluiu o voto que:<br>1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.<br>2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito". Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" ou "praxe" do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata.<br>3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP.<br>4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento "fundada suspeita" seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida.<br>5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (Grifei.)<br>Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 608.588-RG/SP, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese vinculante (Tema n. 656):<br>É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública previstos no art. 144 da Constituição Federal e excluída qualquer atividade de polícia judiciária, sendo submetidas ao controle externo da atividade policial pelo Ministério Público, nos termos do artigo 129, inciso VII, da CF. Conforme o art. 144, § 8º, da Constituição Federal, as leis municipais devem observar as normas gerais fixadas pelo Congresso Nacional.<br>Assim sendo, em respeito ao dever de uniformização e estabilidade da jurisprudência, deve ser aplicada ao caso a nova tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 656 da repercussão geral, com a reforma do acórdão recorrido que reconheceu a nulidade das provas em virtude da busca pessoal realizada pela Guarda Municipal.<br>Procedo, portanto, ao juízo positivo de retratação.<br>No presente caso, cumpre transcrever os fundamentos alinhavados pelo Tribunal de origem (e-STJ fls. 42/46, grifei):<br>1. No que se refere a alegada incompetência dos guardas municipais para a realização de busca pessoal, insta consignar que efetivada em decorrência de prisão em flagrante delito, o que poderia, portanto, ser efetuada até mesmo por qualquer do povo, conforme dispõe o art. 301, do Código de Processo Penal.<br> .. <br>No que diz respeito a abordagem pessoal sem justa causa, os guardas municipais, ouvidos em ambas as fases da persecução penal, narraram que estavam em patrulhamento rotineiro pela região da Praça da Sé, região de intenso comércio de drogas, quando visualizaram dois homens, um entregando algo para o outro, em situação de suspeita de tráfico, o que acarretou a abordagem e apreensão de uma pochete contendo drogas e dinheiro de origem ilícita.<br>E, em revista pessoal, foram encontradas as porções de drogas e dinheiro em poder do Apelante, que negou a prática da traficância, dizendo que estava apenas guardando as drogas para uma pessoa e por isso teria recebido a quantia de R$ 10,00.<br>Com isso, ao contrário do que alega o Apelante, houve sim justa causa para sua abordagem e busca pessoal, pois os guardas municipais presenciaram situação característica de traficância envolvendo o Apelante.<br>Assim, justificada a busca pessoal e prisão do Apelante.<br>Por fim, de se destacar que pelo princípio do prejuízo, adotado pelo sistema das nulidades, nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para qualquer das partes, é o que decorre do art. 563, do Código de Processo Penal.<br>Nulidade, se relativa, exige demonstração de prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.<br>A preliminar deve, portanto, ser afastada.<br> .. <br>Os guardas civis municipais Alan Vagner Felix Rodrigues e Elisângela Martins da Silva, ouvidos na fase inquisitiva, afirmaram que estavam em patrulhamento preventivo com a equipe na região da Praça da Sé quando visualizaram um homem entregando algo para outro. Diante da realidade da região em que há um grande fluxo de usuários que compram drogas de diversos pequenos traficantes, decidiram realizar a abordagem dos suspeitos. No entanto, conseguiram capturar apenas um deles tendo em vista que o outro conseguiu fugir ao perceber a presença da equipe. A equipe procedeu a revista pessoal em ROGER e com ele encontraram 55 ependorfs de substância análoga à droga; sendo que ele, informalmente, disse que o homem que fugiu havia lhe oferecido a quantia de R$ 10,00 para guardar a droga (fls. 05/06).<br>No caso em exame, os guardas municipais realizavam patrulha, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando visualizaram o recorrido e outro indivíduo entregando algo para um terceiro.<br>Tais circunstâncias são aptas a configurar fundadas suspeitas para a busca pessoal, mormente em virtude de competir à Guarda Municipal o exercício de ações de policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública.<br>Encontram-se hígidas, em vista disso, as provas produzidas.<br>Contudo, constato ser caso de concessão de habeas corpus para aplicar a minorante do tráfico de drogas, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>Com efeito, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.<br>Sobre o tema, destaco a seguinte lição:<br>Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda. (Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9ª ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, pp. 358-359).<br>O dispositivo legal em desfile anuncia norma de direito material de observância obrigatória, desde que preenchidos os requisitos legais.<br>Rememoro, por oportuno, que, conforme entendimento desta Casa, somente as anteriores condenações do agente, com o respectivo trânsito em julgado, têm o condão de impedir a aplicação da causa de diminuição.<br>Outrossim, a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou, ainda, que ele integra organização criminosa exige fundamentação razoável, é dizer, demanda a indicação de dados concretos de comprovação dessas circunstâncias.<br>Ensina Guilherme de Souza Nucci que, "se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes, pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita" (Leis penais e processuais penais comentadas. Guilherme de Souza Nucci. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 352).<br>Entre nós há precedentes no sentido de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Destaco, por exemplo, o AgRg no REsp n. 1.390.118/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30/5/2017.<br>Contudo, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.<br>Transcrevo, por oportuno, estes excertos do acórdão:<br>Diferentemente da segunda e terceira fases da dosimetria, guiadas, em regra, pela necessidade de observância de circunstâncias específicas, cuja aplicação encontra-se previamente determinada pelo legislador, a primeira fase de aplicação da pena confere maior discricionariedade ao julgador. Nessa etapa inaugural, os elementos negativos são identificados e calibrados pelo magistrado de primeiro grau (daí sua denominação como circunstâncias judiciais), provocando uma elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Durante a primeira fase, são analisados os mais variados aspectos que cercam a prática delituosa, com especificação dos elementos pertencentes aos genéricos vetores do art. 59, por determinação do art. 68, ambos do Código Penal. Pode-se afirmar que todos os elementos subjetivos e objetivos presentes no panorama que envolve o crime praticado podem, aqui, ser explorados (salvo se expressamente previstos em etapas subsequentes), já que o universo delimitado por aquele artigo é muito amplo, englobando o exame das circunstâncias, dos motivos e consequências do crime, do comportamento da vítima, da conduta social e da personalidade do agente, de sua culpabilidade e de seus antecedentes criminais. Difícil - e por que não dizer impossível  - imaginar elementos que estejam envolvidos com a prática delituosa e não sejam relacionados aos vetores indicados. Daí advém a característica de ser, em regra, uma fase residual, já que as posteriores são estruturadas com elementos específicos dela "pinçados" pelo legislador e reservados para fases posteriores. Dessa forma, há uma especialidade entre as etapas da dosimetria inversamente proporcional à ordem cronológica de sua ocorrência. Aos fatores legais da terceira fase (reservada às causas de aumento ou de diminuição de pena) atribui-se maior relevância do que aos da segunda e a estes, maior peso do que aos vetores da primeira. Em regra, somente podem ser utilizados para a fixação da pena-base (primeira etapa) elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. A aplicação do princípio da especialidade impede a ocorrência de bis in idem, intolerável em nossa ordem constitucional. Assim, elementos escolhidos pelo legislador para serem avaliados na segunda ou terceira fases da dosimetria não devem ser avaliados pelos julgadores nas fases anteriores (salvo de maneira excepcional, quando sobejantes).<br>Feitas essas considerações, volto nossa atenção a peculiaridades da dosimetria de pena previstas na lei de regência do tráfico de drogas, crime de perigo abstrato. A essência desse delito fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos, "a natureza e a quantidade da substância apreendida", para serem necessariamente observados em etapas ou fases nas quais a análise dos vetores do art. 59 do CP se imponha por exigência legal. Dessa forma, o legislador elegeu esses elementos (que já estariam compreendidos no genérico vetor "circunstâncias") para consideração na primeira fase da dosimetria, elevando-os ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, que se diferenciam das demais pelo grau de especialidade que lhes foi conferido. Uma interpretação teleológica dessa especialidade ancora-se, certamente, na direta ligação desses elementos com o bem jurídico protegido. De fato, a existência de algum tipo ou de determinada quantidade de substância entorpecente é pressuposto que necessariamente molda o quadro fático-probatório envolvido na traficância, sendo a ela diretamente ligado, o que, ao certo, levou o legislador a determinar sua utilização na fixação da pena-base.<br> .. <br>Dessa forma, nos crimes tipificados pela lei indicada, "a natureza e a quantidade da substância ou do produto apreendidos" (assim como a personalidade e a conduta social do agente) devem não apenas ser utilizadas para motivação da reprimenda básica como ser avaliadas com preponderância sobre quaisquer outros elementos que envolvam a prática do delito; isso em toda análise que exija, por determinação legal, a observância do art. 59 do Código Penal (não apenas aquela reservada à definição da pena-base mas também a de escolha do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do § 3º do art. 33, a de substituição de exigências para suspensão condicional da pena, nos termos do § 2º do art. 78, todos do Código Penal).<br> .. <br>Assim, considero que, na primeira etapa da dosimetria da pena em condenações de tráfico de drogas, deve-se necessariamente considerar o elemento preponderante "natureza e quantidade do entorpecente apreendido" para fixação da pena-base. Não há margem, na redação do artigo, para afastamento desse vetor por discricionariedade judicial, já que o princípio da especialidade exige sua prevalência.<br>Nessa linha de raciocínio, considero que não podem eles, por consequência, ser reservados para etapas subsequentes para as quais o legislador não tenha previsto, de forma específica, sua utilização (e o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não prevê esses elementos como requisito para a causa de diminuição de pena que estabelece, é bom lembrar).<br> .. <br>Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença de primeira instância. Para garantia de uniformização da interpretação da legislação federal aplicável, proponho ainda o acolhimento expresso pela Terceira Seção das premissas de que:<br>1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006;<br>2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa;<br>3 - podem ser utilizados para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base.<br>Recebeu o julgado esta ementa:<br>PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.<br>2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.<br>4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.<br>5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.<br>6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.<br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.<br>10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.<br>(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021.)<br>Na espécie, o colegiado local indeferiu a aplicação do redutor diante dos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 51/54, grifei):<br>A versão do Apelante não se sustenta, afinal, foi encontrado portando as drogas em uma pochete, estava sozinho, não sendo crível que estaria ali apenas para guardar as drogas para um desconhecido e/ou para comprar drogas para seu consumo e que o traficante teria fugido, deixando uma bolsinha contendo considerável quantidade de drogas.<br>Diante deste quadro, considerando, em especial, a razoável quantidade da droga apreendida (55 eppendorfs de canabinóide sintético (MDMB-4en-PINACA)), somadas ao contexto fático (prisão em flagrante na região de local conhecido como ponto de tráfico de drogas), clara está a situação de traficância, não havendo que se falar em absolvição por qualquer dos fundamentos por ele apresentados.<br>Passo a análise da dosimetria das penas e demais pleitos subsidiários.<br> .. <br>No caso, embora o Apelante seja primário e portador de bons antecedentes, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta em razão da razoável quantidade e espécie das drogas apreendidas (55 eppendorfs de canabinóide sintético (MDMB-4en-PINACA), acarretando sérios prejuízos aos usuários, suas famílias e à toda sociedade, o que inviabiliza redução das penas; ademais, o conjunto probatório indica que vinha mesmo se dedicando a essa atividade criminosa, nos precisos termos em que reconhecido pela r. sentença apelada, como acima transcrito. Logo, as penas devem realmente se tornar definitivas em 05 anos de reclusão e, 500 dias-multa.<br>Da leitura dos trechos precedentes, observo que as instâncias de origem não questionaram, em nenhum momento, a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco aludiram ser ele integrante de organização criminosa. A dedicação à atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante.<br>Importa ressaltar, também, a quantidade de droga apreendida - 55 eppendorfs de canabinóide sintético (e-STJ fl. 29) - que não pode ser considerada exacerbada o suficiente para modular a fração da referida minorante.<br>Evidente, portando, o constrangimento ilegal.<br>Diante desse cenário, entendo que o réu faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, o que reduz a pena a 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Regime inicial de cumprimento de pena<br>O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.<br>Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade do réu, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada de 1 ano e 8 meses de reclusão, fixa-se o regime aberto para o início do cumprimento da pena.<br>Substituição da pena corporal por restritivas de direitos<br>Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, o réu faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>Ante o exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, dou provimento ao agravo regimental para declarar a licitude das provas decorrentes da busca pessoal realizada e restabelecer a sentença condenatória.<br>Contudo, concedo a ordem, de ofício, para aplicar a minorante do tráfico de drogas em 2/3 e, assim, reduzir a reprimenda a 1 ano e 8 meses de reclusão, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estipuladas pelo Juízo da execução penal.<br>É o voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator