ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 11/12/2025 a 17/12/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão e Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Pires Brandão.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IRRETROATIVIDADE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.<br>1. A Corte Superior firmou entendimento de que condenação anterior pela prática do tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não pode justificar a reincidência ou maus antecedentes.<br>2. No entanto, à época do trânsito em julgado da condenação que reconheceu a reincidência, ocorrido em 2017, o entendimento jurisprudencial vigente admitia que condenações anteriores pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 fossem utilizadas para fins de reincidência.<br>3. A alteração de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não a utoriza sua aplicação retroativa, em respeito aos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica.<br>4. Recurso ordinário improvido.

RELATÓRIO<br>Trata-se de recurso ordinário interposto por FILLIPE DE SOUZA FERREIRA contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo no julgamento do Habeas Corpus n. 5005187-31.2025.8.08.0000.<br>Nas razões do recurso, alega a defesa que foi reconhecida a reincidência com base em condenação anterior pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (porte para consumo pessoal), conduta sem natureza penal, o que contraria jurisprudência consolidada do STF e do STJ e viola o art. 63 do Código Penal, que exige condenação anterior por crime para caracterização da reincidência (fls. 216/218).<br>Aduz que a tese da irretroatividade de novo entendimento jurisprudencial, invocada pelo Tribunal local não se aplica ao caso concreto porque o trânsito em julgado da condenação utilizada para a reincidência ocorreu em 1º/12/2022, quando já estava pacificado o entendimento do STJ de que o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não gera reincidência nem maus antecedentes (fls. 217/220).<br>Acrescenta que a utilização da condenação pelo art. 28 da referida lei para agravar pena por tráfico é desproporcional, viola a legalidade e a individualização da pena, equiparando indevidamente infração de mínima ofensividade a crime de maior gravidade, com reflexos gravosos no regime inicial, progressão e livramento condicional (fls. 218/219).<br>Requer o provimento do recurso, com o afastamento da reincidência e redimensionamento das penas (fl.10).<br>Intimado, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 235/241).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IRRETROATIVIDADE DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.<br>1. A Corte Superior firmou entendimento de que condenação anterior pela prática do tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não pode justificar a reincidência ou maus antecedentes.<br>2. No entanto, à época do trânsito em julgado da condenação que reconheceu a reincidência, ocorrido em 2017, o entendimento jurisprudencial vigente admitia que condenações anteriores pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 fossem utilizadas para fins de reincidência.<br>3. A alteração de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não a utoriza sua aplicação retroativa, em respeito aos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica.<br>4. Recurso ordinário improvido.<br>VOTO<br>O recurso deve ser conhecido, uma vez que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.<br>Todavia, a irresignação não merece acolhida.<br>A Corte de origem, ao denegar a ordem de habeas corpus, apontou (fls. 206/209 - grifo nosso):<br>A título de contextualização, o paciente foi condenado, nos autos da ação penal n. 0019760- 10.2013.8.08.0024, nas iras do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, tendo a sentença condenatória transitado em julgado em 14/06/2014.<br>Em 24/04/2015, nos autos da ação penal n. 0009265-58.2015.8.08.0048, o paciente praticou os crimes sediados nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, tendo o acórdão transitado em julgado 26/09/2017.<br>Na supramencionada ação penal, foi reconhecida pelos julgadores, tanto na sentença, como no apelo, a agravante da reincidência na segunda fase do processo dosimétrico.<br>E o intuito do impetrante neste writ é justamente afastar a aludida agravante, alegando que a condenação prévia no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 não enseja o reconhecimento da reincidência nos autos da ação penal n. 0009265-58.2015.8.08.0048.<br>A despeito do entendimento contemporâneo do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a condenação anterior pelo uso de drogas não tem o condão de caracterizar a reincidência, é certo que, à época do trânsito em julgado da ação penal n. 0009265- 58.2015.8.08.0048 (26/09/2017), a referida Corte autorizava o seu reconhecimento.<br> .. <br>Por outro lado, o impetrante aponta que o Colendo Superior Tribunal de Justiça afastou, de ofício, o reconhecimento da reincidência relativa à condenação nos autos da ação penal n. 00017465- 54.2015.8.08.0045 e por essa razão deveria ser aplicado o mesmo entendimento nos autos da ação penal n. 0009265-58.2015.8.08.0048.<br>Ocorre que o acórdão condenatório relativo à aludida ação penal (00017465-54.2015.8.08.0045) transitou em julgado em 01/12/2022, momento em que a Colenda Corte de Justiça já tinha firmado o entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da reincidência em razão de condenação prévia no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.<br>Nesse cenário, em razão da impossibilidade de retroagir entendimento jurisprudencial para as condenações transitadas em julgado, é de rigor a denegação da ordem.<br>De início, sabe-se que esta Corte Superior, firmou entendimento no sentido de que condenação anterior pela prática do tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não pode justificar a reincidência ou maus antecedentes.<br>Não obstante, na época em que transitada em julgado a condenação que reconheceu a reincidência, o que ocorreu no ano de 2017 (fl. 178), conforme bem pontuado pelo Ministério Público Federal, esta Corte admitia que as condenações anteriores lastreadas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, fossem utilizadas para fins de reincidência.<br>Destaco, a esse respeito, o seguinte julgado que retrata o entendimento consolidado à época do trânsito em julgado da condenação:<br>HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR USO DE DROGAS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.<br>1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.<br>2. A jurisprudência pacífica das Cortes Superiores orienta-se no sentido de que a condenação anterior por uso de drogas - art. 28 da Lei n. 11.343/06 - pode ser utilizada na aplicação da agravante genérica da reincidência, bem ainda como maus antecedentes, pois essa conduta não deixou de ser crime. Precedente.<br>3. A incidência da causa especial de redução da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pressupõe a ocorrência, cumulativa, de 4 requisitos: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes;<br>(c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Na hipótese, o acórdão recorrido destacou que o paciente possui maus antecedentes, o que afasta, de plano, a concessão da causa especial de redução da pena pretendida, estando esse fundamento em consonância com o entendimento desta Corte. 4. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º e art. 59, ambos do Código Penal - CP.<br>In casu, a quantidade, natureza e variedade da droga apreendida - 6 porções de cocaína, 46 pedras de crack e 19 porções de maconha - utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes.<br>Habeas corpus não conhecido.<br>(HC n. 402.682/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 18/8/2017 - grifo nosso).<br>Nesse sentido, a alteração de entendimento jurisprudencial, ocorrida após o trânsito em julgado do édito condenatório, não autoriza o ajuizamento da revisão criminal (AgRg no REsp n. 1.837.493/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 4/8/2020 - grifo nosso).<br>Em reforço:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA E CONDENAÇÃO BASEADAS APENAS EM ELEMENTOS DO INQUÉRITO POLICIAL E EM TESTEMUNHOS INDIRETOS. WRIT IMPETRADO APÓS MAIS DE 7 (SETE) ANOS DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PRECLUSÃO TEMPORAL E NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECEDENTES DO STJ. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR AO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO RETROATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>6. Por fim, uma vez que as teses apontadas na presente impetração foram pacificadas por esta Corte em momento posterior ao trânsito em julgado da condenação, cumpre destacar que, nos termos da orientação jurisprudencial do STJ, a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza a parte litigante pleitear a sua aplicação retroativa, por uma questão de segurança e estabilidade jurídica (AgRg no AgRg no HC n. 667.949/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 24/6/2022).<br>7. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 825.657/DF, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 19/12/2023 - grifo nosso).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO.<br>RECONHECIMENTO PESSOAL. PRETENSÃO DE NULIDADE COM A APLICAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA ATUAL SOBRE O ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA DE NOVAS PROVAS OU CIRCUNSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.<br>APLICAÇÃO RETROATIVA DE NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL.<br>IMPOSSIBILIDADE.<br>1. A revisão criminal tem cabimento apenas em situações excepcionais, não se prestando como segunda apelação, sendo admitida apenas diante da existência de novos fatos que demonstrem eventual equívoco do juízo sentenciante ou flagrante ilegalidade, o que não se evidencia no caso, no qual o agravante pretende a releitura de condenação cujos fatos se deram em 5/5/2020, com a denúncia recebida em 4/6/2020, circunstâncias anteriores, portanto, ao julgado que deu nova interpretação ao art. 226 do CPP (DJe 18/12/2020).<br>2. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a alteração de entendimento jurisprudencial verificada posteriormente ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal, visando a sua aplicação retroativa, assim como pretendido pela defesa no presente writ, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica." (AgRg no HC n. 750.423/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.).<br>3. Mesmo que superado o óbice anterior, mantém-se atraída a incidência da Súmula n. 7/STJ, visto que alterar as conclusões das instâncias pretéritas, que entenderam pela autoria delitiva, a partir do reconhecimento da vítima, realizado por fotografia, tendo o ato sido confirmado no mesmo dia na delegacia, de forma presencial, demandaria necessário revolvimento de fatos e provas. Em reforço, a vítima, que levou uma coronhada do autor do crime, chegou até este em razão do rastreador do seu celular que havia sido subtraído durante a ação criminosa.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 2.067.294/PE, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 15/12/2023 - grifo nosso).<br>Assim, uma vez comprovado que o trânsito em julgado da condenação que reconheceu a reincidência ocorreu antes da alteração do entendimento jurisprudencial, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.<br>Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário.