ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 11/12/2025 a 17/12/2025, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Votou vencido o Sr. Ministro Og Fernandes.<br>Votaram com o Sr. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO os Srs. Ministros Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP).<br>Não participou do julgamento o Sr. Ministro Carlos Pires Brandão.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE OFÍCIO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. RAZOABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão que concedeu a ordem de ofício para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3.<br>2. Destacou-se a ilegalidade flagrante diante do entendimento de que o "afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021).<br>3. No caso, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, notadamente pelo fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais.<br>4. Considerando a expressiva quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos - cerca de 2,200Kg (dois quilos e duzentos gramas) de cocaína; 92g (noventa e dois gramas) de crack; 1,400kg (um quilo e quatrocentos gramas) de maconha; 25ml de lan ça perfume; e 119g (cento e dezenove gramas) de haxixe -, a fração de 1/6 se mostra mais adequada para a prevenção e a repressão do delito.<br>5. Agravo regimental parcialmente provido para alterar a fração da minorante anteriormente aplicada .

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão de e-STJ fls. 118/124, por meio da qual não conheci da impetração, mas concedi a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Consta dos autos que THIAGO CARDOSO DE OLIVEIRA, ora agravado, foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de aproximadamente 2,200kg (dois quilos e duzentos gramas) de cocaína; 92g (noventa e dois gramas) de crack; 1,400kg (um quilo e quatrocentos gramas) de maconha; 25ml (vinte e cinco mililitros) de lança perfume; e 119g (cento e dezenove gramas) de haxixe (e-STJ fl. 37).<br>Interposta apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença (e-STJ fls. 12/45).<br>No writ, sustentou a defesa que as provas que levaram à condenação foram obtidas de forma ilegal, porquanto os agentes policiais ingressaram no imóvel sem autorização, baseando-se apenas em denúncia anônima e na fuga do acusado para o interior da residência. Requereu, ao final, a declaração da nulidade apontada e a consequente absolvição.<br>Liminar indeferida (e-STJ fls. 54/55) e informações prestadas.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 105/107).<br>Às e-STJ fls. 118/124, concedi a ordem de ofício apenas para ajustar a dosimetria da pena, aplicando a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, estabelecido o regime inicial semiaberto e afastada a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br>Nas razões do agravo, o Parquet estadual afirma a impossibilidade de conhecimento de habeas corpus manejado como sucedâneo recursal ou substitutivo de revisão criminal. Além disso, argumenta que as instâncias de origem teriam deduzido fundamentação idônea para o afastamento da minorante referenciada.<br>Requer a reconsideração da decisão agravada para "afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, mantendo-se o regime inicial fixado na sentença para o cumprimento da pena e afastando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos" (e-STJ fls. 166/167).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ORDEM DE OFÍCIO. REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. RAZOABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público estadual contra decisão que concedeu a ordem de ofício para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3.<br>2. Destacou-se a ilegalidade flagrante diante do entendimento de que o "afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021).<br>3. No caso, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, notadamente pelo fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais.<br>4. Considerando a expressiva quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos - cerca de 2,200Kg (dois quilos e duzentos gramas) de cocaína; 92g (noventa e dois gramas) de crack; 1,400kg (um quilo e quatrocentos gramas) de maconha; 25ml de lan ça perfume; e 119g (cento e dezenove gramas) de haxixe -, a fração de 1/6 se mostra mais adequada para a prevenção e a repressão do delito.<br>5. Agravo regimental parcialmente provido para alterar a fração da minorante anteriormente aplicada .<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>O recurso merece parcial provimento.<br>Conforme consignei anteriormente, a jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.<br>Esta é a hipótese dos autos, na medida em que se verificou flagrante ilegalidade na dosimetria, a atrair a concessão da ordem de ofício. Vejamos.<br>Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>O dispositivo legal em desfile anuncia norma de observância obrigatória, desde que preenchidos os requisitos legais. Confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO,<br>1. "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante" (AgRg no AREsp n. 1.813.448/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.)<br>2. No caso, não se constatou situação a demandar dilação probatória, sendo possível visualizar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, cuja análise é obrigatória no sistema trifásico, conforme art. 68 do CP.<br>3. Na espécie, o réu é primário e houve a apreensão de 0,8g de cocaína, 400g de maconha e 85g de crack, situação que não evidencia, por si só, a impossibilidade de incidência da minorante do tráfico privilegiado.<br>4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 805.230/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023, grifei.)<br>HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE EXASPERADA DE UM SEXTO. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. COCAÍNA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. PREENCHIMENTO DE SEUS REQUISITOS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONCESSÃO DE OFÍCIO DA ORDEM.<br> .. <br>2. Trata-se o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de norma de direito material de observância obrigatória quando da fixação da pena nos delitos por ela regulados por imperativo constitucional, eis que beneficia o agente dada a possibilidade de redução da reprimenda.<br>3. Faz jus à diminuição da pena o paciente que preenche todos os seus requisitos, não sendo motivação idônea para se afastar a incidência da minorante a menção no sentido de ser o paciente detentor de maus antecedentes levando-se em conta condenação ainda não transitada em julgado.<br>4. Habeas corpus denegado, e concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo a pena do paciente na ação penal de que aqui se cuida a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. (HC n. 152.285/SP, relator Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do Tj/ce), Sexta Turma, julgado em 23/2/2010, DJe de 24/5/2010, grifei.)<br>Outrossim, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, per si, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena em questão.<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o seu entendimento, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria.<br>Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. RESOLUÇÃO N. 244 DO CNJ. NÃO APLICAÇÃO DOS ARTS. 219 E 220 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.  ..  TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGAS. DESCABIMENTO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ÔNUS PROBATÓRIO. INVERSÃO INDEVIDA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO. VIABILIDADE. ACUSADO QUE POSSUÍA 18 (DEZOITO) ANOS. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO OBRIGATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.<br> .. <br>4. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos. Na situação dos autos, as instâncias ordinárias não aplicaram o redutor com fundamento na assertiva, genérica, de que não teria sido demonstrado que o Réu não se dedicaria às atividades criminosas, o que caracterizou, ainda, indevida inversão do ônus probatório em desfavor da Defesa.<br>5. A quantidade não expressiva de drogas autoriza a aplicação da minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços).<br>6. Em razão do quantum final da reprimenda, da fixação da pena-base no mínimo legal, da primariedade do Agravante, mostra-se cabível o estabelecimento do regime inicial aberto (Súmula n. 440 do STJ), bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.<br>7. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços) e aplicar a atenuante da menoridade relativa, redimensionando as penas nos termos do voto, bem assim para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.<br>(AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021, grifei.)<br>Na espécie, o colegiado local manteve o afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento a seguir expendido (e-STJ fl. 35/39, grifei):<br>Relativamente ao acusado Thiago, a pena-base foi fixada em 7 anos de reclusão e 500 dias-multa, por conta da quantidade e variedade de substâncias proscritas apreendidas.<br>Na segunda etapa, nada foi considerado, tendo sido afastada a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei Antitóxicos sob o seguinte fundamento:<br>"(..) Também não se aplica ao réu a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006, pela quantidade de entorpecentes apreendida, denotando que ele faz parte de organização ou esquema criminoso (..)" (verbis, fl. 257).<br>Verifica-se, portanto, que a quantidade de entorpecentes foi sopesada em duas etapas da dosimetria (primeira e terceira), o que, respeitado o entendimento da d. Magistrada a quo, configura indevido bis in idem, consoante a jurisprudência do Col. Pretório Excelso. O Tema 712 do col. STF revela:<br>"as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena".<br>Portanto, preferível afastar-se a majoração da reprimenda básica. Por sua vez, inviável a aplicação da minorante.<br> .. <br>Qual a razão do redutor  Sua primariedade  A pena seria inferior àquela aplicável em relação a centenas de casos com quantidades muito menores, agravada a situação dos outros increpados eventualmente por contarem antecedentes. Aqui há de incidir a proporcionalidade como razão para recusar o benefício. E por esta razão tenho não deva ser concedido o redutor.<br>Daí porque, a sanção do sentenciado Thiago fica redimensionada para 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias multa.<br>Evidente, portanto, o constrangimento ilegal, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal e a quantidade de entorpecente apreendida foi, de forma discricionária, transferida para a terceira etapa do cálculo da reprimenda, com o objetivo único de afastar a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206.<br>Nessa toada, embora relevante a quantidade de drogas, o procedimento adotado pela instância ordinária não atendeu à previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo imperioso o ajuste da sanção aplicada.<br>Fixadas essas balizas, passo à nova dosimetria.<br>Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006<br>Segundo os autos, foram apreendidos cerca de 2,200kg (dois quilos e duzentos gramas) de cocaína; 92g (noventa e dois gramas) de crack; 1,400kg (um quilo e quatrocentos gramas) de maconha; 25ml (vinte e cinco mililitros) de lança perfume; e 119g (cento e dezenove gramas) de haxixe.<br>Logo, o fato de tal vetorial não ter sido considerada na fixação da pena-base - que permaneceu no mínimo legal - justifica a modulação da minorante.<br>Contudo, assiste razão, em parte, ao agravante quanto à fração de diminuição da pena, pois a grande quantidade de entorpecentes apreendidos é compatível com a aplicação do redutor na fração mínima de 1/6, a qual se mostra mais adequada para a prevenção e a repressão do delito.<br>Dessa forma, revejo o parâmetro anteriormente considerado, uma vez que, como dito, a quantidade, a variedade e a natureza da droga justificam a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em fração diversa de 1/3, sobretudo por consubstanciarem vetores que preponderam em relação às demais circunstâncias, nos termos do art. 42 da me sma Lei.<br>Assim, mantido o cálculo dosimétrico até a terceira fase, reduzo a pena em 1/6, tornando-a definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão.<br>O regime prisional fica definido na modalidade intermediária, porquanto fixado com base na quantidade de drogas apreendida.<br>Com efeito, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a primariedade e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida.<br>Pela mesma razão, não faz jus o recorrente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Ilustrativamente:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ALTERAÇÃO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, entende-se que, além da quantidade de drogas, a apreensão de diversos petrechos - tais como, balança de precisão, sacolas plásticas para embalar os entorpecentes, celular etc. -, evidenciam a impossibilidade de reconhecimento do redutor em questão em favor dos acusados, porquanto evidente que não se trata de um pequeno traficante ou de um traficante ocasional.<br>2. A conclusão pelo afastamento da causa especial de diminuição não demanda, no caso, o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento que é obstado pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal.<br>O caso em análise, diversamente, demanda apenas a revaloração de fatos incontroversos que já estão delineados nos autos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória, bem como a discussão, meramente jurídica, acerca da interpretação a ser dada ao artigo de lei apontado como violado.<br>3. Visto que os réus eram tecnicamente primários ao tempo do delito, tiveram as penas-bases fixadas no mínimo legal e foram condenados a sanções inferiores a 8 anos de reclusão, a fixação do regime semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão dos atos criminosos praticados, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>4. Agravo regimental parcialmente provido, para estabelecer a pena definitiva dos réus em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 583 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 1.817.407/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 7/2/2025, grifei.)<br>Diante de todo o exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental, para estabelecer a pena definitiva do réu em 4 anos e 2 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.<br>É o voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator

EMENTA<br>VOTO<br>O SENHOR MINISTRO OG FERNANDES: No agravo regimental interposto nos autos, o Ministério Público do Estado de São Paulo pretende obter a reforma da decisão monocrática para que seja afastada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Alega que a considerável quantidade de drogas apreendidas - 5.515 "pinos" com cocaína, com peso líquido de 2.202,73 gramas, 587 "pinos" com crack, com peso líquido de 91,96 gramas, 760 porções de maconha, com peso líquido de 1.410,00 gramas, 1.092 "pinos" com haxixe (Cannabis sativa L.), com peso líquido de 119,78 gramas, e 132 frascos de lança-perfume (cloreto de metileno/diclorometano) (fl. 144), - impedem a aplicação da causa da referida causa de diminuição ao caso dos autos.<br>Do voto apresentado pelo eminente Ministro relator constou:<br>3. No caso, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, notadamente pelo fato de se tratar de réu primário e sem antecedentes criminais.<br>4. Considerando a expressiva quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes apreendidos - cerca de 2,200Kg (dois quilos e duzentos gramas) de cocaína; 92g (noventa e dois gramas) de 1,400kg (um quilo crack; e quatrocentos gramas) de maconha; 25ml de lança perfume; e 119g (cento e dezenove gramas) de haxixe -, a fração de 1/6 se mostra mais adequada para a prevenção e a repressão do delito.<br>Pedi vista para apreciação.<br>O presente habeas corpus foi interposto de modo paralelo ao recurso especial, o que impede o seu conhecimento. Com efeito, após a impetração chegou a este Superior Tribunal o AREsp n. 3.000.804/SP, obstando a apreciação nesta via. A propósito (grifei):<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental.<br>2. Hipótese em que houve a interposição de recurso especial na origem e, na sequência, do respectivo agravo, e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a tramitação concomitante de recursos e habeas corpus manejados contra o mesmo ato, sob pena de violação do princípio da unirrecorribilidade (AgRg no HC n. 678.593/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 27/9/2022).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 918.633/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024, destaque próprio.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STF E STJ. TRAMITAÇÃO EM PARALELO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. MEDIDAS CAUTELARES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISISBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. Não bastasse o mencionado entendimento pacificamente adotado por esta Corte Superior, no sentido da inviabilidade de uso do remédio constitucional em substituição a recurso previsto em lei, na hipótese em exame constata-se que o presente habeas corpus tramita em paralelo ao recurso especial interposto em face do acórdão proferido pela instância ordinária, em evidente violação ao princípio da unirrecorribilidade.<br> .. <br>5. Agravo regimental conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.<br>(AgRg no HC n. 880.190/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024, destaque próprio.)<br>Assim, mostra-se inviável o conhecimento do pedido.<br>Quando ao mérito, de fato, quando a quantidade e/ou a variedade de entorpecentes revelam indícios de prática habitual do tráfico, especialmente se associadas a elementos tais como o fracionamento de expressivas porções aptas à comercialização, a apreensão de petrechos, a logística de distribuição encontrada, o histórico do agente, dentre outros, esta Corte Superior tem entendido pela inaplicabilidade da causa de diminuição de pena em análise.<br>Mais importante, porém, é registrar que, atualmente, as discussões sobre a influência da quantidade e da variedade de entorpecentes no afastamento e na modulação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 são objeto de temas repetitivos com julgamento já iniciado e pendentes de fixação de tese.<br>Vejam-se as questões afetadas para debate:<br>Tema n. 1.154 do STJ, julgamento iniciado: Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.<br>Tema n. 1.241 do STJ, julgamento iniciado: Possibilidade de utilização da quantidade e variedade das drogas apreendidas para definir a fração da minorante do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Em consequência, pretensões que envolvam as referidas discussões em recursos especiais, com ou sem agravo, devem aguardar a fixação de tese por esta Corte Superior, para priorização do sistema de precedentes.<br>Assim, tratando-se de pretensões formuladas em habeas corpus, especialmente quando impugnada conclusão definitiva dos Tribunais de origem, pode-se cogitar da concessão da ordem apenas quando for possível, de maneira evidente e sem necessidade de revolvimento probatório, a absoluta inexistência de elementos que autorizassem o afastamento da minorante.<br>De qualquer modo, entendo que há elementos suficientes para sustentar a conclusão da instância de origem, não se podendo aplicar a causa de diminuição por meio da via excepcional. Confira-se, a propósito, a jurisprudência deste Superior Tribunal quanto aos elementos considerados idôneos para afastar a aplicação da minorante:<br> .. <br>2. Fato relevante. O agravante sustenta que a fundamentação utilizada para afastar o redutor do tráfico privilegiado é inidônea, alegando que não há comprovação concreta de dedicação à atividade criminosa, pois confessou em juízo a condição de "mula".<br>3. Decisão anterior. O Tribunal de origem manteve afastada a minorante do tráfico privilegiado, considerando elementos concretos que indicam dedicação do agravante à atividade criminosa, como o elevado grau de planejamento e a quantidade de drogas apreendidas (122,8 kg de cocaína).<br> .. <br>5. O uso de habeas corpus como substitutivo de revisão criminal é inadmissível, salvo em casos de manifesta ilegalidade, o que não se verifica na hipótese dos autos.<br>6. O Tribunal de origem fundamentou a negativa da aplicação do redutor do tráfico privilegiado em elementos concretos, como o elevado grau de envolvimento do agente no planejamento e preparação do delito e a quantidade significativa de drogas apreendidas, indicando dedicação à atividade criminosa.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.025.708/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br> .. <br>5. A dedicação à atividade criminosa foi demonstrada por elementos concretos, como a apreensão de entorpecentes em quantidade e diversidade, balança de precisão, apetrechos típicos do tráfico e caderno com anotações de traficância, indicando habitualidade na prática do delito.<br> .. <br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos subjetivos, sendo vedado o benefício quando há elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas.<br>2. O revolvimento do conjunto fático-probatório para análise de elementos concretos que afastam a aplicação do tráfico privilegiado é inadmissível na via estreita do habeas corpus.<br>3. O habeas corpus substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, salvo em casos de teratologia ou ilegalidade flagrante.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.005.268/SE, relator Ministro Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br> .. <br>6. A majoração da pena-base foi fundamentada na quantidade e natureza da droga (50,1kg de cocaína), conforme autoriza o art. 42 da Lei de Drogas, bem como na forma de ocultação e transporte do entorpecente, não havendo desproporcionalidade que justifique intervenção excepcional.<br>7. O afastamento do tráfico privilegiado foi correto, considerando o envolvimento habitual do agravante na criminalidade, evidenciado pela quantidade de droga e logística empregada.<br> .. <br>Tese de julgamento:<br>1. A majoração da pena-base por tráfico de drogas pode considerar a quantidade e a natureza do entorpecente, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, bem como as circunstâncias do delito.<br>2. O afastamento do tráfico privilegiado é justificado pelo envolvimento habitual em atividades criminosas, evidenciado pelo modus operandi e quantidade de droga apreendida.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.028.291/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 4/11/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (110 G DE MACONHA; 122 G DE COCAÍNA; E 17,2 G DE CRACK). CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM SUPORTE EM REGISTROS POLICIAIS E NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES A JUSTIFICAR A EXCLUSÃO DA MINORANTE. AFASTAMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO QUE SE IMPÕE. RETORNO DOS AUTOS PARA ESCOLHA DO PATAMAR DE REDUÇÃO APLICÁVEL AO CASO.<br>Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no REsp n. 2.071.484/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 28/10/2025.)<br> .. <br>2. Hipótese em que as instâncias ordinárias afastaram o redutor com base em elementos concretos e idôneos extraídos dos autos - além da expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos (28kg de cocaína), consta do acórdão impugnado que no local funcionava verdadeira refinaria de drogas, tendo sido apreendidos insumos e petrechos para o refino e o embalo do entorpecente -, o que denota a sua dedicação habitual à traficância. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>Precedentes.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.040.791/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 28/10/2025.)<br> .. <br>6. E, pela leitura do recorte acima, não há como se reconhecer que o agravante seja um traficante esporádico, haja vista não apenas a quantidade de entorpecente apreendido (70g de crack), mas principalmente devido à apreensão de petrechos de mercancia, tais como - uma balança de precisão, plástico filme, papel-alumínio, uma gilete, um pires e um prato com fragmentos de crack, uma folha com anotações sobre o tráfico, além de dinheiro fracionado (e-STJ, fl. 900) -; acrescente-se, ainda, que o informante Jerônimo Felipe Soares de Moura declarou em Juízo que a casa onde o agravante foi abordado era uma boca de fumo e que tanto ele quanto o corréu promoviam o tráfico de drogas há cerca de um mês.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.015.511/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 21/10/2025.)<br> .. <br>5. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi fundamentado na elevada quantidade de entorpecentes apreendidos (622 kg de cocaína), no modus operandi sofisticado da empreitada criminosa, e na relação direta do agravante com o operador logístico do esquema, demonstrando dedicação às atividades criminosas e incompatibilidade com a figura do pequeno traficante.<br>6. A análise das alegações do agravante demandaria incursão no conjunto fático-probatório, o que é inviável em sede de agravo regimental, conforme o enunciado da Súmula 7 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br> .. <br>2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado é válido quando demonstrada dedicação às atividades criminosas ou envolvimento em esquema organizado de tráfico.<br> .. <br>(AgRg no REsp n. 2.183.542/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 27/10/2025.)<br> .. <br>6. Em relação à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a jurisprudência do STJ reconhece que a quantidade e variedade de drogas, associadas à apreensão de apetrechos relacionados à traficância (como balança de precisão e embalagens), podem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, afastando o redutor (AgRg no HC n. 850.190/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18/9/2023).<br>7. No presente caso, a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no fato de que o paciente era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento contínuo com o tráfico de drogas, corroborado pela apreensão de diversos tipos de entorpecentes e materiais típicos de narcotraficantes. Esses elementos são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br> .. <br>(HC n. 927.384/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024, grifei.)<br> .. <br>7. Recurso improvido.<br>Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de manifesta ilegalidade. 2. A consideração de atos infracionais anteriores para negar a minorante do tráfico privilegiado não configura manifesta ilegalidade."<br> .. <br>(AgRg no HC n. 997.535/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025, grifei.)<br>Ante o exposto, com as mais respeitosas vênias, voto pelo não conhecimento do habeas corpus ou, caso assim não se entenda, pelo provimento do agravo regimental a fim de afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>É como voto.