DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDERSON MATANA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (4ª Câmara Criminal), nos autos da Apelação Criminal n. 5014943-68.2022.8.24.0018.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeiro grau pela prática dos crimes previstos nos artigos 180, caput, e 311, caput, ambos do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi fixada em 4 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária fixada em 2 (dois) salários mínimos.<br>O Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação da defesa, deu-lhe parcial provimento apenas para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de receptação (art. 180), mantendo a condenação pelo crime de adulteração de sinal identificador (art. 311) e a respectiva dosimetria, resultando na pena definitiva de 3 anos de reclusão.<br>A impetrante alega a ilegalidade na escolha das penas substitutivas, argumentando que a fixação de duas restritivas de direitos, em detrimento de uma restritiva e multa, carece de fundamentação concreta e viola o princípio da menor onerosidade.<br>Aduz, ainda, a ausência de fundamentação idônea para a fixação da prestação pecuniária acima do mínimo legal (2 salários mínimos), sem análise da capacidade financeira do paciente.<br>Requer a concessão da ordem para readequar as penas substitutivas para uma restritiva e multa (em vez de duas restritivas de direitos), nos termos do § 2.º do art. 44 do Código Penal; e reduzir o valor da prestação pecuniária para o mínimo legal (um salário mínimo vigente à época dos fatos) devido à falta de fundamentação concreta da decisão que fixou o patamar da prestação acima do mínimo legal.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento, em parte, do habeas corpus, e pela denegação da ordem, na extensão conhecida (fls. 380-387.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>Inicialmente, quanto ao pleito de redução do valor da prestação pecuniária, verifica-se que tal matéria não foi objeto de exame pelo Tribunal de origem no julgamento da apelação, tendo sido suscitada apenas em sede de embargos de declaração.<br>Conforme consignado no acórdão dos embargos (fl. 66), a tese configurou inovação recursal, o que impediu seu conhecimento pela Corte local. Desse modo, o exame originário do tema por este Superior Tribunal de Justiça configuraria indevida supressão de instância, vedada pelo ordenamento jurídico.<br>Portanto, o writ não merece conhecimento neste ponto.<br>No que tange à modalidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a insurgência não prospera.<br>Nos termos do artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal, tratando-se de pena superior a um ano, a reprimenda corporal pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.<br>Sobre o tema tratado no recurso de apelação, o Tribunal de origem consignou fls. 49-50):<br>Por fim, aduz a defesa que o juízo a quo substituiu a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos sem apresentar fundamentação idônea. E considerando que é mais benéfico ao réu a substituição por 1 (uma) restritiva de direitos e multa, a sentença há de ser reforma neste ponto.<br>Ao substituir a pena o juízo a quo consignou (Evento 58 - SENT1):<br>No caso em tela, afigura-se viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, porquanto, em sendo as circunstâncias favoráveis (art. 59 do CP), encontram-se preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos dispostos no art. 44 do Código Penal, demonstrando-semedida plenamente suficiente para prevenção e repressão do delito.<br>Assim, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, na forma estabelecida no art. 46 do Código Penal, pelo prazo da condenação, à razão de sete horas semanais; e na prestação pecuniária, no valor de 2 (dois) salários mínimos, a ser revertido em favor de entidade social a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, cujo pagamento deverá ser efetuado no prazo de 10 (dez) dias, contados do trânsito em julgado da sentença.<br>Diante da substituição da pena aplicada (art. 44, CP), inviável a concessão do sursis, nos termos do art. 77 do Código Penal.<br>Conforme entendimento sedimentado, na órbita discricionária do Juiz da causa, preenchidos os requisitos do art. 44, § 2º, do CP, cabe ao Magistrado a quo definir qual modalidade de pena substitutiva melhor se amolda ao caso. E da leitura do aludido dispositivo verifica-se que "na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos".<br>Como se vê, não há ordem de preferência, tampouco parâmetros estabelecidos para que se escolha a modalidade substitutiva. E ainda que a reprimenda privativa de liberdade tenha sido substituída, vale ressaltar que a pena não perde seu caráter sancionatório e deve exigir do condenado um certo esforço para seu cumprimento, sob pena de se tornar inócua, o que evidencia que não cabe ao réu buscar adequar aos seus interesses a pena que deseja cumprir, simplesmente por lhe ser mais benéfica, sem apresentar nenhuma justificativa plausível ou uma prova concreta de sua impossibilidade de cumprir a reprimenda estabelecida.<br>Neste sentido:<br> ..  a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (HC 313.675/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 01/12/2015).<br>Assim, considerando que o juízo a quo fundamentou na sentença que procedeu a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários mínimo e prestação de serviços comunitários, com base nos preceitos contidos no art. 44 do Código Penal, que a sentenciante tem autonomia para encontrar a pena que mais se ajusta às peculiaridades do caso, e que não cabe ao réu escolher o que melhor lhe convém, entendo que não há reparos a serem feitos, motivo pelo qual deixo de acolher o pleito.<br>Diferentemente do sustentado pela impetrante, a escolha entre as opções legais previstas no referido dispositivo integra o âmbito da discricionariedade motivada do magistrado sentenciante. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao manter a sentença, entendeu que a aplicação de duas penas restritivas de direitos revela-se adequada e suficiente à repressão e prevenção do delito, não havendo hierarquia legal que obrigue a opção pela aplicação de multa como segunda sanção substitutiva.<br>Na espécie, a aplicação de pena substituída consistente em prestação pecuniária e de serviços à comunidade está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pois Se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, 2ª parte do Código Penal (HC n. 416.530/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 19/12/2017).<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ESCOLHA FUNDAMENTADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE DIREITO DE ESCOLHA PELO RÉU. AUSÊNCIA DE RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO POR ATO ILEGAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO COM A MULTA PREVISTA CUMULATIVAMENTE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa.<br>Desse modo, não há falar em constrangimento ilegal que gere risco a liberdade de locomoção do paciente que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício.<br>2. "Não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade, devendo-se privilegiar a incidência de duas medidas restritivas de direitos nessa hipótese."<br>(HC 470.920/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018)<br>3. Agravo Regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 456.224/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 1/4/2019.)<br>Assim, verifica-se, que as instâncias ordinárias agiram dentro dos limites da legalidade, não se vislumbrando flagrante ilegalidade ou teratologia que justifique a concessão da ordem de ofício. A escolha pela prestação de serviços à comunidade cumulada com prestação pecuniária atende ao caráter pedagógico da sanção criminal, inexistindo direito subjetivo do réu à escolha da pena que lhe seja mais conveniente.<br>Registre-se que não existe direito subjetivo do réu em optar, na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se prefere a duas penas restritivas de direito ou uma restritiva de direitos e uma multa (AgRg no HC n. 456.224/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, QUINTA TURMA, Dje 1º/4/2019).<br>Nesse sentido, não vislumbro a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA