DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de WELINGTON DE AQUINO VIDAL em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas 3 anos e 9 meses de reclusão e de pagamento de 875 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 35, c/c o art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal estadual negou provimento ao recurso de apelação da defesa.<br>O impetrante sustenta que estariam presentes os requisitos para o oferecimento do acordo de não persecução penal.<br>Aduz a inexistência de prova apta para lastrear a condenação ou, caso não atendido o pedido absolutório, a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime do art. 37, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>Assevera, também, que a pena aplicada permitiria a fixação do regime menos gravoso.<br>Requer que seja determinada a remessa dos autos ao Ministério Público para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 37, caput, da Lei n. 11.343/2006 ou a fixação do regime aberto para o desconto da reprimenda.<br>O parecer do Ministério Público é pela concessão da ordem de ofício para remessa dos autos ao Ministério Público.<br>É o relatório.<br>Inicialmente, cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração quando assim manejado.<br>Observem-se, a respeito: AgRg no HC n. 943.146/MG, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/10/2024; AgRg no HC n. 874.713/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2024; AgRg no HC n. 749.702/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 29/2/2024; AgRg no HC n. 912.662/SP, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 27/6/2024.<br>Ademais, a propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme analisado a seguir.<br>O Tribunal estadual afastou as alegações da defesa , com suporte nas peculiaridades do caso concreto e sob o fundamento de que o paciente não reuniria as condições legais exigidas para o acordo de não persecução penal, consignando que o crime de associação para o tráfico, pelo qual foi condenado, revela conduta reiterada da prática criminosa.<br>Confiram-se os seguintes trechos do acórdão impugnado (fl. 30, grifei):<br>Em que pese o esforço hercúleo defensivo, importa desde já frisar que omissão efetivamente não houve, porque sequer pleiteada em sede de Apelação a aplicação do negócio processual manejado.<br>Note-se que, a despeito da ampla devolutividade do recurso de apelação, argumento no qual também se baseia o Embargante para que lhe seja conferida a oferta do ANPP, decerto que, no caso concreto, o benefício sequer seria possível, eis que se trata de pessoa denunciada e condenada por crime de associação para fins de tráfico de drogas, crime este que tem ínsito em seu elemento subjetivo a societas sceleris sujeita à permanência e estabilidade, o que sinaliza a necessidade de conduta reiterada no que toca à permanência associativa, ainda que o crime de tráfico que ela visa não o seja, o que impõe um óbice legal ao benefício na forma do artigo 28-A, §2º, inciso II do CPP, considerando a quadra probatória amealhada. Note-se que o réu destacou receber pecúnia semanal no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), a indicar profissionalismo.<br> .. <br>A questão mesmo suplanta a insuficiência para prevenção e reprovação do crime e, competindo ao Judiciário sindicar a observância dos requisitos legais, reputo que o pedido defensivo se revela ineficaz, não sendo o caso de omissão a ser sanada com efeito infringentes impeditivos do cumprimento do acórdão ora embargado.<br>Observa-se, portanto, que o entendimento do Tribunal estadual não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o ANPP não constitui direito subjetivo do acusado, posto que deve ser avaliada a suficiência do acordo para a reprovação e prevenção do crime.<br>No caso, a negativa no oferecimento do acordo de não persecução penal encontra-se devidamente fundamentada e em observância aos limites estabelecidos pelo inciso II do § 2º do art. 28-A do Código de Processo Penal, pois a conduta ocorreu de modo reiterado e profissional.<br>Tal regramento condiciona a celebração do acordo ao não envolvimento do investigado em condutas habituais, reiteradas ou profissionais, requisito que deixou de ser cumprido pelo paciente e considerado suficiente para justificar a não propositura do ANPP no presente feito, não havendo, portanto, manifesta ilegalidade.<br>Nessa mesma linha de entendimento, confiram-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERA ÇÃO "GRÃO BRANCO". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE QUE INTEGRA A CÚPULA DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ALTAMENTE ESTRUTURADA. INSUFICÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO. INCABÍVEL INFERIR REGIME PELA VIA DO WRIT. OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ANPP NÃO CONSTITUI DIREITO SUBJETIVO DO INVESTIGADO. FACULDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Extraiu-se dos autos que a prisão preventiva foi decretada com fundamento em elementos concretos, os quais dão conta de que o recorrente integra a cúpula de organização criminosa altamente estruturada, destacando-se que "o requisito da ordem pública, apto a autorizar a decretação da prisão preventiva, está completamente demonstrado nos autos, seja pela gravidade concreta dos delitos praticados, onde efetivamente mais de três toneladas de substância entorpecente foram apreendidas; seja pelo modus operandi empregado pelo grupo comandado por ARY e ELISEU, que se utilizava de aeronaves para importar o entorpecente da Bolívia, bem como grande quantidade de veículos, de passeio e caminhões, muitos com compartimento oculto para acondicionar entorpecente, inúmeros integrantes, cada qual com sua função preestabelecida (transportadores, "gerentes", batedores, pilotos de aeronaves), ou seja, atuação típica de organização criminosa intrincada, estável e com muitos recursos financeiros; seja para evitar a reiteração delitiva, afinal, há fundados indícios de que ELISEU participou de uma diversidade de atos envolvendo a negociação de cocaína e organização de toda a empreitada criminosa referente a sua importação, transporte e entrega no destino" (fl. 2.383).<br>2. Com efeito, independentemente da revogação da prisão do corréu pelo Juízo de origem, a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que justifica a prisão preventiva o fato de o acusado integrar organização criminosa, em razão da garantia da ordem pública, quanto mais diante da complexidade dessa organização, evidenciada no número de integrantes e presença de diversas frentes de atuação. Precedentes.<br>3. Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardar a ordem pública. Precedentes.<br>4. No que concerne à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional" (AgRg no RHC 144.385/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021)".<br>5. Esta Corte Superior fixou entendimento no sentido de que "O acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal" (AgRg no REsp n. 1.912.425/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023).<br>6. O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, "Cuidando-se de faculdade do Parquet, a partir da ponderação da discricionariedade da propositura do acordo, mitigada pela devida observância do cumprimento dos requisitos legais, não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que oferte o acordo de não persecução penal" (RHC n. 159.643/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022).<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 185.308/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador convocado do TJDFT - , Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REQUISITOS LEGAIS. NÃO PREENCHIMENTO. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, ORDEM DENEGADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que manteve a negativa de remessa dos autos ao Ministério Público para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) em caso de apropriação indébita majorada, em concurso material por dezessete vezes.<br>2. A impetrante alega nulidade da decisão de recebimento da denúncia, ausência de justa causa para a ação penal, ilegalidade na negativa do ANPP e aplicação indevida do art. 28-A do CPP.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. Há duas questões em discussão: (i) se a paciente preenche os requisitos legais para celebração do ANPP, previstos no art. 28-A do CPP; e (ii) se houve ilegalidade no indeferimento do pedido de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do acordo.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. O art. 28-A do Código de Processo Penal exige o preenchimento cumulativo de três requisitos para a celebração do ANPP: (i) confissão formal e circunstanciada do fato criminoso; (ii) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 anos; e (iii) adequação do acordo como medida suficiente para reprovação e prevenção do crime.<br>5. Nos crimes cometidos em concurso material, o critério para aferição do requisito objetivo da pena mínima é o somatório das penas abstratamente previstas, conforme jurisprudência consolidada desta Corte. No caso concreto, as penas mínimas somadas superam o limite de 4 anos, inviabilizando o acordo.<br>6. O oferecimento do ANPP é prerrogativa discricionária do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do acusado, sobretudo quando os requisitos legais não são preenchidos. No caso, não há constrangimento ilegal no indeferimento do pleito, tendo o Ministério Público fundamentado adequadamente sua negativa, com base nos critérios previstos em lei.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>7. parcialmente conhecido e, na parte conhecida, ordem denegada. Writ Tese de julgamento: "1. O acordo de não persecução penal é uma faculdade do Ministério Público, não constituindo direito subjetivo do investigado. 2. O somatório das penas mínimas em concurso material deve ser considerado para aferir o requisito objetivo do ANPP. 3. A negativa do ANPP não configura constrangimento ilegal quando fundamentada, em conformidade com os requisitos legais."<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A.<br>STJ, HC 867.525/PI, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Jurisprudência relevante citada:<br>Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025<br>(HC n. 885.921/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 30/5/2025.)<br>Quanto às demais alegações, de igual modo, o writ não prospera.<br>Ao examinar o conjunto probatório construído nos autos da ação penal de origem, o Tribunal de Justiça estadual considerou demonstradas a materialidade e a autoria delitiva, bem como o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal imputado ao paciente.<br>A propósito, o acórdão impugnado amparou-se nos seguintes fundamentos para manter a condenação do réu (fls. 71-73):<br>Com efeito, não obstante o rádio transmissor não constar do auto de apreensão acostado ao indexador 00015, ali somente sendo consignada a apreensão de uma arma de fogo Bersa calibre 9mm, a prova oral especialmente coligida sob o crivo do contraditório se apresenta com a confissão do réu e confirmação dos depoimentos dos policiais militares, no sentido de que ele congregou esforços, com ânimo de estabilidade e permanência, para integrar as fileira do tráfico, não para atuar como mero colaborador, mas para efetivamente prestar serviços para a agremiação criminosa sob a contraprestação de trezentos reais por semana.<br>Narrou o réu que, muito embora tenha aderido às fileiras do narcotráfico por necessidade, durante o período da pandemia, o fazia de fato armado.<br>A arma apreendida, uma pistola Marca Bersa, calibre 9mm, com número de série removido por ação mecânica, apreendida em poder do réu, foi periciada e apresentava capacidade de produzir disparos (vide laudo, e-doc. 00085), sendo artefato de intimidação difusa, que estava na cintura do réu, ainda que não tenha sido efetivamente disparada contra os policiais que fizeram a abordagem e revista.<br>Vejamos a prova oral coligida em juízo (registro audiovisual, e-doc. 000163):<br>EMANUEL AZEVEDO FERREIRA asseverou em juízo que não conhecia o acusado antes. Que estiveram na localidade conhecida como Palmeira. Que lá havia barricada. Que houve pequeno confronto para chegar ao local do objetivo. Que houve disparos. Que Nathan fez disparos para cessar injusta agressão. Que cessados, fizeram varredura no local e encontraram o indivíduo e fizeram revista pessoal. Que ele estava em pé no portão. Que chamaram ele e ele veio e inquiriram. Que na cintura dele o rádio falou. Que o rádio era do tráfico. Que ele estava de rádio e pistola. Que estava parado e em pé e não esboçou a mínima reação, nem de correr. Que a pistola estava na cintura junto com o rádio. Que acontece de a bateria estar quebrada. Que lembra que chamou a atenção que, ao chamá-lo, havia arma na cintura e rádio falando. Que ele não sabia nem responder. Que a facção da comunidade é o Comando Vermelho. Que não o conhecia e crê que o parceiro também não. Que a arma era uma pistola cujo calibre não se recorda. Que ele não teve reação. Que com certeza ele portava a pistola de livre e espontânea vontade. Que ele não participou do confronto. Que ele estava parado mais à frente como se nada estivesse acontecendo. Que ele não correu. Que era como se nada estivesse acontecendo. Que não sabe precisar se ele estava drogado. Que ele estava alheio à condição de um confronto. Que ele não entrou em residência, saiu, que não tentou ir embora. Que a arma estava com ele e chamou atenção o barulho do rádio.<br> .. <br>Não há que se falar em prova estritamente fulcrada na palavra dos policiais porquanto tenha havido também a confissão do réu.<br>O pretendido decote da Agravante da arma de fogo não tem acolhimento, valendo frisar que o juízo de primeira instância traçou concreta fundamentação não apenas para majorar a pena-base, tendo em vista a associação do réu a elementos jungido à facção Criminosa de nefasta atuação na região fluminense, qual seja, o Comando Vermelho; como também o fez para eleger a razão fracionária correlata à causa majorante inserida no artigo 40, IV da Lei nº 11.343/2006, concretamente discorrendo sobre a supressão da numeração de série para considerar a maior censurabilidade na conduta do Apelante, considerado o prejuízo na fiscalização da circulação desse armamento pelas vias legais.<br>Reputo, pois, inalcançável a absolvição, impondo-se manter as penas estabelecidas tal como o fizera a sentença ora Apelada.<br>Como visto, a responsabilidade criminal do paciente em relação aos fatos imputados decorre das conclusões alcançadas pelas instâncias antecedentes a partir dos elementos de convicção carreados aos autos.<br>Nesse contexto, mostra-se inviável o acolhimento da pretensão absolutória ou do pedido de desclassificação criminal, por ausência de provas suficientes para a condenação decretada, haja vista a inviabilidade de amplo revolvimento de matéria fático-probatória nesta estreita via processual.<br>A esse respeito, "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º /7/2024, DJe de 3/7/2024).<br>Citam-se, na mesma linha, os seguintes julgados: AgRg no HC n. 839.334/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/9/2023; AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC n. 780.022/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/8/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023; AgRg no HC n. 822.563/AL, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/8/2023; AgRg no HC n. 770.180/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023; AgRg no HC n. 748.272/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 16/2/2023.<br>No tocante ao pedido de modificação do regime prisional, a matéria debatida nesta impetração não foi apreciada no ato judicial impugnado, o que impede o conhecimento do pedido pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DECLARADA NULA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE JULGAMENTO. IMPEDIMENTO DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU E DESEMBARGADORES QUE ATUARAM ORIGINARIAMENTE NO FEITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O pleito defensivo relativo à declaração de impedimento dos julgadores não foi analisado pelas instâncias ordinárias, o que obsta a análise diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância, sendo certo que o incidente de impedimento ou suspeição deve ser requerido junto ao Juízo que conduzirá o processo, mediante demonstração do justo impedimento, a teor do disposto no Código de Processo Penal. Precedentes.<br>2. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 805.331/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024 - grifo próprio.)<br>Ademais, não se verifica ilegalidade flagrante apta a superar tal entendimento, consoante se depreende da idônea fundamentação da sentença que, da análise das circunstâncias judiciais, fixou o regime semiaberto para o cumprimento da pena, em conformidade com o art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do Código Penal (fl. 43):<br>REGIME PRISIONAL<br>Em atenção ao artigo 387, §2º, do CPP, o tempo da custódia cautelar é irrelevante para fins de fixação de regime considerando o quantum de pena aplicado ao réu, razão pela qual deixo de considerá-lo.<br>Tendo em vista o quantum de pena aplicado e em sendo as circunstâncias desfavoráveis quanto à culpabilidade, fixo o regime SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, §3º c/c artigo 59, ambos do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA