DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de MIKE WEVERTON AUGUSTO DOS SANTOS, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo de Execução Penal nº 0017907-36.2025.8.26.0996).<br>Consta dos autos que o juízo da execução penal indeferiu o pedido de retificação do cálculo de penas.<br>Inconformada, a defesa ingressou na origem com agravo de execução penal, o qual foi desprovido nos termos da ementa abaixo (fl. 68):<br>AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Retificação de cálculo de penas Sentenciado condenado pelo delito de latrocínio tentado, incluído no rol de crimes hediondos, nos termos do art. 1º, II, c, da Lei 8.072/90, com nova redação dada pela Lei n. 13.964/2019 Necessidade de resgate de 2/5 (40%) da pena para a progressão de regime Exegese do art. 112, V, da LEP Precedentes Agravo desprovido.<br>Neste habeas corpus, o impetrante sustenta, em síntese, que, por ter o fato sido praticado antes da Lei nº 13.964/2019, deve-se aplicar a fração de 1/6 para fins de progressão de regime, invocando o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa e o entendimento do Supremo Tribunal Federal no HC 111.840/ES, segundo o qual deve prevalecer a fração mais benéfica vigente ao tempo do fato.<br>Alega, também, coisa julgada material sobre cálculos anteriores homologados com a fração de 1/6.<br>A defesa requer a concessão da ordem a fim de determinar a alteração do lapso de progressão de 2/5 para 1/6, com fundamento no artigo 126, caput e parágrafos, da Lei de Execução Penal.<br>As informações foram prestadas às fls. 80-82 e fls. 86-94.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 97-100, em parecer assim ementado:<br>PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LATROCÍNIO TENTADO. PROGRESSÃO DE REGIME. RÉU PRIMÁRIO. PERCENTUAL DE 40%. ART. 112-V DA LEP.<br>1. As instâncias ordinárias corretamente aplicaram o percentual de 2/5, como requisito objetivo para a progressão de regime, dado o caráter hediondo do delito de latrocínio tentado e, ainda que tentado, como bem colocado no acórdão recorrido, já possuía a natureza de crime hediondo antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, conforme previsão expressa no artigo 1º, inciso II, alínea "c", da Lei nº 8.072/1990.<br>2. Correto, portanto, o cálculo de pena com a aplicação do percentual de 40% para fins de progressão porque o crime de latrocínio tentado é considerado hediondo nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.<br>- Parecer pela denegação da ordem.<br>É o relatório. DECIDO.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime de latrocínio tentado, sob a égide da Lei nº 8.072/90 (art. 157-§ 3º, c/c artigo 14-II do Código Penal).<br>O Tribunal de origem manteve a decisão que indeferiu o pedido de retificação de cálculo de penas do ora paciente para fins de progressão de regime prisional, com base nos seguintes fundamentos (fls. 68-71):<br>Verifica-se da documentação acostada ao instrumento que o agravante cumpre pena de 16 anos, 3 meses e 16 dias de reclusão, em razão de condenação pela prática de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes, restrição à liberdade das vítimas e emprego de arma de fogo.<br>O Agravante foi condenado pelo delito de latrocínio tentado praticado sob a égide da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).<br>Com efeito, a Lei 13.964/2019 promoveu alterações no artigo 112 da Lei de Execução Penal, modificando os lapsos para progressão de regime, bem como a hediondez de alguns delitos.<br>No entanto, o delito previsto no artigo 157 § 3º, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, é de natureza hedionda desde a vigência da Lei nº 8.072/90, sendo correto o cálculo de pena com a aplicação do percentual de 40% para fins de progressão porque o crime de latrocínio tentado é considerado hediondo nos termos do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal.<br>Portanto, o crime cometido pelo Reeducando era e continua sendo hediondo.<br> .. <br>Ante o exposto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso defensivo, mantendo- se integralmente a r. decisão recorrida, por seus próprios fundamentos.<br>Por sua vez, o juízo da execução assim manifestou-se (fl. 66):<br>O pedido é improcedente.<br>Com efeito, a Lei 13.964/2019 promoveu alterações no art. 112 da LEP, modificando, assim, os lapsos para progressão de regime, bem como a hediondez de alguns delitos, contudo, conforme asseverado pelo Ministério Público, o delito previsto no Art. 157 § 3º, Parte 2 c/c Art. 14, II ambos do(a) CP é hediondo desde a vigência da Lei nº 8.072/90.<br>O sentenciado é primário e foi condenado por latrocínio tentado, sendo, portanto, crime hediondo, conforme artigo 1º, inciso II, alínea "c", da Lei 8.072/1990.<br>A fração prevista para essas circunstâncias é aquela estabelecida pelo artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, a qual coincide com o lapso previsto pela antiga redação do artigo 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990 (fração de 2/5, que equivale a 40%).<br>Observando o cálculo retro, verifica-se que a fração adotada por este Juízo está correta. Logo, não se revela necessário nenhuma alteração no momento.<br>Verifica-se que as instâncias ordinárias estabeleceram a aplicação da fração de 40%, prevista no inciso V do artigo 112, da LEP, em virtude do paciente ter sido condenado pela prática de latrocínio tentado (hediondo), por fato ocorrido em 19/3/2015.<br>De fato, a Lei 13.964/2019 promoveu alterações no artigo 112 da Lei de Execução Penal, modificando os lapsos para progressão de regime, bem como a hediondez de alguns delitos.<br>Contudo, antes do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), a lei já estipulava a progressão de regime para crime hediondos (primário) do cumprimento da fração de 2/5 da pena (40%). Logo, sendo o delito previsto no artigo 157 § 3º, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal de natureza hedionda desde a vigência da Lei nº 8.072/90, correta a fração adotada nos autos.<br>Destaca-se, ainda, que a progressão de regime deve observar a definição jurídica do crime pelo qual o apenado foi condenado, sendo irrelevante, para esse fim, a ocorrência ou não do resultado, aplicando-se o mesmo percentual em caso de tentativa.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>1. A capitulação pela qual o agravante foi condenado, art. 121, § 2º, incisos II, III e IV, combinado ao art. 14, inciso II, ambos do Código Penal - CP, é um crime hediondo com resultado morte, que no caso não se concretizou por fatos alheios ao agente, restando caracterizada a tentativa, o que não influi na capitulação do crime.<br>2. Com efeito, o reconhecimento da tentativa não influi na tipicidade pois não afasta a intenção do agente de obter o resultado morte, conforme a teoria finalista da ação, adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro, apenas serve como causa de redução da pena.<br>3. Desse modo, a progressão de regime deve ser pautada pela definição jurídica ao qual o recorrente foi condenado - homicídio, o qual é um crime hediondo com resultado morte -, a ocorrência ou não do objetivo do agente, é irrelevante para fins de progressão, visto que o resultado naturalístico do delito de homicídio é a morte.<br>4. Somente a desistência voluntária poderia mudar a capitulação do crime, segundo o que dispõe o art. 15 do Código Penal, o que não ocorre com a tentativa que somente prevê a redução da pena de 1/3 a 2/3, sem influir no tipo penal.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 779.492/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) (grifei)<br> .. <br>1. Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).<br>2. Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal.<br>3. No caso, o Agravado, no cumprimento de pena de 2 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, pela pratica do delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, crime comum, teve sua pena unificada pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, que determinou a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão sobre a soma total das penas unificadas, em razão da posterior prática de tráfico de drogas e associação ao tráfico, em que não foi reconhecida a sua reincidência, não fazendo distinção entre crimes comuns e hediondos.<br>4. A propósito, a matéria aqui discutida foi recentemente apreciada pela Sexta Turma desta Corte Superior nos autos do EDcl no AgRg no HC n. 636.197/SP, no sentido de que não há combinação de leis na aplicação da progressão de regime em 40% (quarenta por cento) para o crime hediondo ou equiparado, sem reincidência específica, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal (incluído pela Lei n. 13.964/2019), e na manutenção da fração de 1/6 (um sexto) para os crimes comuns, praticados antes da referida alteração, o que é a hipótese dos autos.<br>5. Incidência da fração de 40% (quarenta por cento) da pena para fins de progressão de regime quanto ao crime de tráfico de drogas e do lapso de 16% (dezesseis por cento) no que se refere aos delitos comuns (associação ao tráfico e posse irregular de arma de fogo de uso permitido).<br>6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 749.277/RN, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)<br> .. <br>1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a retificação de ofício pelo Juiz da Execução do incorreto atestado de pena não encontra óbice nos institutos da preclusão e da coisa julgada, por não importar em alteração no título executório a ser cumprido pelo Sentenciado, não configurando, portanto, em reformatio in pejus. Precedentes.<br>2. No caso, não se mostra ilegal a retificação da guia de execução, nos termos da legislação de regência. Isso porque, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). Já para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 738.234/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA