DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GIOVANNI PEREIRA DO ESPIRITO SANTO contra julgado do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação n. 5037048-87.2021.8.21.0008).<br>Depreende-se do feito que o paciente foi condenado à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime aberto, mais 500 dias-multa, substituídas por duas restritivas de direitos, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), consistente em trazer consigo 10 pinos de cocaína, pesando aproximadamente 6,10g (seis gramas e dez centigramas) - e-STJ fls. 485/486.<br>A Corte de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo, aplicando a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/2, resultando na pena final de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto, mais 250 dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 21/24).<br>Daí o presente recurso, no qual alega o paciente:<br>a) A ilegalidade da abordagem e busca pessoal realizada, em contrariedade aos arts. 5º, incisos X e XI, da Constituição Federal, e 244 do Código de Processo Penal, violando o direito à intimidade e à vida privada, bem como a jurisprudência dos Tribunais Superiores (e-STJ fls. 6/12); e<br>b) O excesso de pena em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) em patamar inferior ao máximo legal (fração de 1/2), sem fundamentação idônea, violando o princípio da motivação das decisões judiciais, bem como a necessidade de adequação do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b" e "c", e 44 do Código Penal (e-STJ fls. 12/15).<br>Requer, ao final:<br>a) A concessão de LIMINAR para que se suspendam os efeitos da condenação até o julgamento definitivo da presente ação constitucional (e-STJ fl. 16).<br>b) A concessão do habeas corpus para reformar o acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, declarando-se a ilicitude da prova e absolvendo o paciente ou, de modo alternativo, aplicando-se a redução máxima (2/3) pelo reconhecimento da figura privilegiada (e-STJ fl. 16).<br>A Defensoria Pública também argumenta a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora para a concessão da liminar (e-STJ fl. 15).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Sobre as teses levantadas, assim se manifestou o Juiz singular (e-STJ fls. 485/486):<br>"I Afasto a preliminar defensiva de ausência de fundada suspeita para a abordagem policial. Com efeito, o local do fato onde flagrado o acusado já era indicado como ponto de tráfico de entorpecentes; ao par disso, as testemunhas policiais civis, antes da abordagem, realizaram prévia campana e observação. Douglas Pires Chiarello e Leandro Izaguirre da Silva, policiais civis, afirmaram em juízo que ao chegarem em local conhecido como ponto de tráfico de drogas avistaram o réu ; que ficaram observando por cerca de quinze minutos, e neste interregno de tempo chegou um terceiro e procedeu uma troca com o acusado ; que aparentava tratar-se de venda de drogas, tendo o acusado recebido algo pela entrega efetuada . Assim, e nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça 1, revela-se lícita a abordagem policial realizada e, consequentemente, a prova produzida na oportunidade."<br>"Contudo, o acusado faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º, do artigo 33, da Lei 11.343/2006), como pretende a defesa. Noto que Giovanni é primário ( evento 135, DOC1 ), inexistindo circunstâncias desfavoráveis ou provas de seu envolvimento em atividades criminosas. Por todo o exposto, tenho o réu por incurso nas penas do artigo 33, caput , da Lei 11.343/2006, aplicando-se a ele a minorante do §4ºdo mesmo diploma legal, pelo que passo à fixação da pena. III Não observo a existência de circunstâncias judiciais que justifiquem a fixação de pena-base em montante superior ao mínimo legal, razão pela qual vai ela fixada em 05 anos de reclusão/detenção. No que se refere às atenuantes ou agravantes, não vejo incidência de circunstância que autorize modificação da reprimenda, pelo que vai a pena provisória mantida em 05 anos de reclusão. Depois, em razão da privilegiadora do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, diminuo a pena antes fixada em 1/3 (1 ano e 8 meses), de modo que fixo a pena definitiva do réu em 03 anos e 04 meses de reclusão , a qual deverá ser cumprida em regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal."<br>Já a Corte de origem fundamentou seu entendimento nos seguintes termos, in verbis (e-STJ fls. 18/19, 21 e 23):<br>" ..  PRELIMINAR: Com o objetivo de reformar o decisum, alega a defesa, preliminarmente, a nulidade da prova por ser decorrente de abordagem irregular. No entanto, adianto que não verifico ilegalidade na apreensão operada no caso em tela. Esclareço que a fundada suspeita, como ponto de partida da atuação policial, se confirmado o delito, torna-se elemento íntegro e capaz de justificar a adoção de medidas de investigação de crimes permanentes, como, por exemplo, a abordagem e a revista pessoal. Por certo, a impossibilidade de sua utilização como elemento de prova, na prática, redundaria na inviabilidade da elucidação de crimes como o presente. Há de se frisar que a atuação policial, objeto da insurgência defensiva, ocorreu em um contexto de patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de venda de drogas, momento em que avistaram um indivíduo se aproximar do denunciado, havendo uma rápida interação entre ele. Na sequência, o réu foi até uns arbustos próximos da calçada, pegou algo e passou para o indivíduo. Diante disso, os policiais realizaram a abordagem e apreenderam o material ilícito descrito na denúncia, situação que torna desnecessário o mandado de busca e apreensão, diante da comprovada excepcionalidade do ato. Preliminar refutada.  .. "<br>" ..  No tocante à reprimenda estabelecida, tenho que possível a incidência da minorante da Lei de Drogas em sua fração intermediária, diante da quantidade e, principalmente, da nocividade do entorpecente apreendido, sendo este o quantum adequado e proporcional ao caso em tela, com base em parâmetros adotados em outros julgados. Pena redimensionada. Assim, fixo sua reprimenda final em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime aberto, cumulado com 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme sentença, observado o novo tempo de pena.  .. "<br>A irresignação merece parcial acolhimento, nos termos que se seguem.<br>Ilegalidade da abordagem e busca pessoal:<br>Em que pese o argumento da defesa de que a abordagem e a busca pessoal teriam sido realizadas em contrariedade aos preceitos constitucionais e processuais penais, não se pode cogitar, no caso concreto, de ilegalidade apta a eivar de nulidade o procedimento. Os elementos colhidos evidenciam que, conquanto a diligência policial possa ter sido iniciada por notícia anônima, houve uma averiguação preliminar das informações, oportunidade em que os policiais visualizaram movimentação atípica de pessoas na residência do paciente, comportamento este que, em conjunto com o nervosismo demonstrado por ele ao se deparar com a guarnição policial quando saiu de sua casa, configurou a fundada suspeita exigida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores dispensa a existência de mandado judicial prévio para a busca pessoal quando presentes indicativos concretos de que o indivíduo esteja na posse de objetos que constituam corpo de delito, como entorpecentes. Assim, a atuação policial, pautada em elementos objetivos de suspeita, afigura-se idônea e alinhada ao entendimento desta Corte.<br>Nesse mesmo sentido, os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".<br>2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).<br>3. A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões - na dicção do art. 240, § 1º, do CPP -, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.<br>4. No caso, como já delimitado na decisão agravada, conquanto o início da diligência haja sido provocada por notícia anônima, a busca pessoal - que depois deu causa à busca domiciliar - foi precedida de averiguação do teor da denúncia recebida pelos policiais, ocasião em que visualizaram movimentação atípica de pessoas na porta da casa do paciente, indicativa da venda de drogas no local. Além disso, o investigado foi visto quando saía de sua residência e, ao se deparar com os policiais, demonstrou nervosismo.<br>5. Esses elementos objetivos, em conjunto, denotam a existência de fundada suspeita de que o investigado estivesse na posse de entorpecentes e possuísse outras substâncias ilícitas em sua moradia - o que se confirmou após a realização das buscas pessoal e domiciliar.<br>6. Assim, uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, considero regular a atuação dos policiais durante as diligências em análise. Havia, frise-se, elementos objetivos e racionais que justificaram a busca pessoal e a invasão de domicílio, motivo pelo qual são lícitas todas as provas obtidas, bem como todas as que delas decorreram.<br>7. Agravo não provido.<br>(AgRg no HC n. 865.706/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu em parte do recurso especial e negou-lhe provimento. A defesa alega a ilegalidade das provas obtidas em busca pessoal, por ausência de fundada suspeita, e que o crime de tráfico de drogas deve ser desclassificado para posse de drogas para consumo pessoal.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da busca pessoal realizada sem mandado judicial e a validade das provas obtidas.<br>3. A questão também envolve a análise da tipificação da conduta do agravante como tráfico de drogas ou posse para consumo próprio, considerando as circunstâncias do delito e o contexto probatório.<br>III. Razões de decidir<br>4. A busca pessoal é permitida sem mandado judicial em casos de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. No caso, a suspeita foi considerada fundada devido à atitude do réu que, em local conhecido pelo tráfico de drogas, mudou bruscamente seu comportamento ao avistar os agentes estatais, tendo dispensado um invólucro.<br>5. A condenação por tráfico de drogas foi mantida com base nas circunstâncias do crime, notadamente, pela identificação de consumidor de droga que alegou ter comprado entorpecente do ora agravante, não sendo possível a desclassificação para posse para consumo próprio, porque tal providência exigiria aprofundado revolvimento fático-probatório (Súmula n. 7/STJ).<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Agravo desprovido.<br>Teses de julgamento: "1. A busca pessoal é permitida sem mandado judicial em casos de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A tipificação do crime de tráfico de drogas pode ser mantida com base nas circunstâncias do delito, além de depoimentos que indiquem a venda de entorpecentes".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei n. 11.343/2006, art. 28.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp n. 2.153.088/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.699.226/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2024..<br>(AgRg no AgRg no REsp n. 2.141.306/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 25/4/2025.)<br>Excesso de pena em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado e consequências:<br>Com efeito, constata-se a ocorrência de flagrante ilegalidade no que tange à fração de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>A Corte de origem aplicou a fração de 1/2 sem apresentar fundamentação idônea e concreta para justificar a redução do patamar aquém do máximo legal. Embora a quantidade e a natureza da droga apreendida possam, em tese, constituir elementos aptos a justificar a não aplicação da minorante em seu patamar máximo, tal circunstância deve ser expressamente declinada e motivada, o que não se verifica nos autos, mormente considerado que foram apreendidos apenas 6g (seis gramas) de cocaína.<br>A mera menção à discricionariedade do juiz ou a ausência de justificativa específica viola o princípio da motivação das decisões judiciais.<br>Diante da ausência de fundamentação concreta para a escolha da fração, impõe-se a sua readequação ao patamar máximo de 2/3, caso não existam outros elementos nos autos que justifiquem a manutenção da fração aplicada.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. ART. 647-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PEQUENA QUANTIDADE DE MATERIAL ENTORPECENTE. PATAMAR MÁXIMO DE REDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Esta Corte Superior é firme na compreensão de que a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a não aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no seu patamar máximo.<br>2. Na hipótese, contudo, a quantidade e a natureza do material apreendido - vinte e nove pedras de crack e três trouxinhas de maconha - não se mostram significativas para amparar a não aplicação da minorante na fração de 2/3 (dois terços).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 831.915/CE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. QUANTIDADE DE DROGA E PROCESSO EM ANDAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br>1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão ora agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.<br>2. Em relação à aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.<br>3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>4. Saliente-se que esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).<br>5. Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>6. Os argumentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição, uma vez que a Corte de origem mencionou apenas o fato do acusado possuir processo em andamento, com condenação sem trânsito em julgado, e a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, o que, como visto, não constituem fundamentos idôneos para afastar o redutor, não havendo a demonstração de qualquer outra circunstância do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Ainda, a existência de uma condenação anterior (não definitiva), bem como o fato de o flagrante ter sido realizado quando em gozo de liberdade provisória concedida pela prática, em tese, da conduta de tráfico de drogas, ainda não confirmada por condenação definitiva, não são hábeis a afastar a referida redutora (AgRg no HC n. 725.854/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Dessa forma, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.<br>7. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).<br>8. Salienta-se que o fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça (AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.)<br>9. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser aplicada no patamar de 1/6, em razão do fato de ter praticado o delito quando em liberdade provisória, além da quantidade e da variedade das drogas apreendidas (353g de maconha, 74g de cocaína e 69g de crack), sendo duas de natureza altamente deletéria (cocaína e crack), o que se mostra razoável e proporcional. Dessa forma, mantidos os critérios da Corte de origem, aplicado o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, fica a reprimenda do envolvido para o crime de tráfico em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 486 dias-multa.<br>10. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art.<br>33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.<br>11. Fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faria jus ao regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções, se a reprimenda tivesse sido fixada em 4 anos ou menos.<br>No presente caso, tendo sido o agravante condenado à reprimenda superior a 4 anos de reclusão, mantendo a simetria com o entendimento acima, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, sem a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos artigos 33, § 2º, alínea "b", e 44, inciso I, do Código Penal.<br>12. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido para aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, redimensionando a pena do acusado para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.<br>(AgRg no AREsp n. 2.772.066/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)<br>Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem para aplicar a minorante no patamar de 2/3, resultando em pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão, mantido no mais o acórdão hostilizado.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA