DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JEFERSON CÉSAR VITALE TOLEDO com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500297-53.2022.8.26.0618).<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal manteve a condenação em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 336):<br>Apelação Criminal. Tráfico de Drogas majorado (praticado nas dependências de penitenciária). Sentença condenatória. Tentativa de ingresso da genitora do réu com drogas, no interior do estabelecimento prisional. Testemunhas afirmaram que a corré agiu por solicitação do apelante, que concorreu para a prática do delito. Conduta que ultrapassou a fase de preparação. Condenação mantida. Dosimetria inalterada. Exasperação com fundamento nos maus antecedentes. Incidência da agravante da reincidência. Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Mantido o regime inicial fechado. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Recurso desprovido.<br>Neste recurso especial, a defesa alega violação ao art. 386, III, do Código de Processo Penal, sustentando, em suas razões, a atipicidade da conduta, por não haver ultrapassado, em relação ao paciente, a fase preparatória.<br>Requer, assim, a absolvição do recorrente (e-STJ fls. 353/359).<br>Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 370/375).<br>O recurso foi admitido (e-STJ fls. 376/377).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pelo não provimento (e-STJ fls. 387/390).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso reúne as condições de admissibilidade.<br>O tribunal local, ao analisar a questão relativa à tipicidade da conduta, apresentou os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 343/348):<br> .. <br>A apreensão da droga nas vestes da mãe do apelante, somada aos depoimentos firmes das agentes penitenciárias, no sentido de que a corré Renata admitiu que tentou entrar no estabelecimento prisional com a substância ilícita, a pedido do filho, comprovam a prática criminosa.<br>A prova dos autos apurou, de maneira segura, que a corré trazia consigo o entorpecente para entrega ao apelante, após solicitação feita por ele, conforme Renata admitiu na fase extrajudicial e no momento da apreensão da droga, conforme relatado pelas testemunhas.<br>Ressalto que não há necessidade de se flagrar a comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal previsto no artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, é misto alternativo, bastando que o agente incorra em qualquer das condutas nele descritas, para que o crime se configure.<br>Ademais, anoto que não há que se falar em prática de meros atos preparatórios, pois foi imputada ao recorrente e comprovada, ao final da instrução probatória a conduta de concorrer, de qualquer forma, para que sua mãe ingressasse com drogas no presídio em que cumpria pena. Para tanto, viabilizou a chegada de drogas até ela, que a escondeu sob as suas vestes e a levou para o estabelecimento penal. Verifica-se, dessa forma, participação ativa do acusado na prática do delito de tráfico de drogas, de modo que sua conduta se reveste de tipicidade.<br>No caso em apreço, à luz do acórdão recorrido, verifica-se que o recorrente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas por ter, em concurso com terceiro, planejado a entrada de entorpecentes no interior do estabelecimento prisional onde estava custodiado, utilizando-se de sua genitora, tendo as drogas sido identificadas e apreendidas antes que o réu tivesse acesso a elas.<br>Em tais situações, não obstante a previsão contida no art. 31 do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório e, portanto, é impunível.<br>No mesmo sentido, citam-se julgados da Quinta e da Sexta Turmas sobre o tema:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. MERO ATO DE SOLICITAR. SUBSTÂNCIA NÃO CHEGOU AO CUSTODIADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. Segundo o art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o delito de tráfico de drogas ocorre quando praticadas as condutas de "importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas".<br>2. No caso, o paciente "solicitou" que a droga fosse entregue ao estabelecimento prisional em que se encontrava custodiado, oportunidade em que as substâncias não chegaram ao seu poder, diante da interceptação das drogas, na revista pessoal.<br>3. A interceptação da droga, pelos agentes penitenciários, antes de ser entregue ao destinatário recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 849.785/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL CONTRA A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. MERA SOLICITAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. PRECEDENTES. EVIDENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. Sendo patente o constrangimento ilegal, justifica-se a impetração do writ e a concessão da ordem. Hipótese em que se mostra evidente a atipicidade da conduta, pois, segundo a sólida jurisprudência deste Superior Tribunal, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível (AgRg no RESp n. 1.999.604/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023).<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 834.537/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023, grifei.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES.<br>1. "A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada" (AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023).<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024.)<br>DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. CONCESSÃO DA ORDEM DE O FÍCIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus substitutivo, mas concedeu a ordem de ofício para absolver o agravado da prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.<br>2. O Ministério Público Federal, como agravante, alega que a decisão que concedeu habeas corpus ao paciente, absolvendo-o do crime de tráfico de entorpecentes, é equivocada, pois desconsidera as provas constantes nos autos que demonstram a prática do crime.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a mera solicitação de entorpecente, sem a efetiva entrega ao destinatário no estabelecimento prisional, configura ato preparatório impunível, caracterizando a atipicidade da conduta.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo, portanto, impunível em razão da atipicidade da conduta.<br>5. Interceptada a droga antes da entrega ao paciente, não há como imputar-lhe qualquer ato descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas.<br>IV. Dispositivo<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 957.919/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O exame da pretensão contida no recurso especial dispensa a análise do material probatório, uma vez que se restringe em saber se a interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ela ser entregue ao seu destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a sua condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada, tratando-se, portanto, de questão eminentemente jurídica.<br>2. O apelo nobre foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar na necessidade d e cotejo analítico para fins de comprovação de divergência jurisprudencial.<br>3. O agravado não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido.<br>4. Esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora agravado, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.<br>2. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora recorrido foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.<br>3. Nesse contexto, o ora recorrido não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 1.922.955/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)<br>Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido, absolvendo o recorrente por atipicidade da conduta, na forma do art. 386, III, do Código de Processo Penal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA