DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de JOSÉ ROBERTO DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006, às penas de 13 anos de reclusão e 1.200 dias-multa.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem reduziu a pena do paciente para 12 anos e 6 meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.<br>Neste writ, a defesa sustenta, em síntese: i) bis in idem e dupla valoração da vetorial "natureza e quantidade" da droga, em afronta ao art. 42 da Lei 11.343/2006; ii) fundamentação inidônea na valoração negativa da personalidade, ausentes elementos concretos extrapenais; iii) antecedentes avaliados em desconformidade com a Súmula 444/STJ e com a retirada da reincidência na apelação; iv) motivos e consequências do crime lastreados em elementos inerentes ao tipo penal, vedados pela jurisprudência; v) reformatio in pejus indireta, em recurso exclusivo da defesa, diante do afastamento de circunstâncias judiciais negativas sem redução proporcional da pena-base; vi) ausência de demonstração concreta de estabilidade e permanência para o delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, pleiteando a absolvição; e vii) reconhecimento do tráfico privilegiado, à luz de precedentes que vedam negar a minorante por conjecturas sobre organização criminosa ou por quantidade de droga isoladamente.<br>Requer a absolvição do paciente quanto ao delito do art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, com o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, bem como a redução proporcional da pena-base após a exclusão dos vetores "natureza e quantidade", personalidade, antecedentes, motivos e consequências do delito.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, s alvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2206 nos seguintes termos:<br>"Da pretensão absolutória pelos crimes de tráfico de de associação para o tráfico. O pleito absolutório formulado pelos apelantes no caso do réu José Roberto somente com relação ao crime de associação para o tráfico não merece prosperar. O auto de apresentação e apreensão repousa às fls.22/23,laudo provisório de constatação da droga está acostado às fls.20/21, o definitivo às fls.73/80, e os ora apelantes foram presos em flagrante, conforme acostado as autos, restando evidenciada a materialidade. A prova da autoria com relação as duas condutas - tráfico e associação para o tráfico - também é incontestável. Foram inquiridas duas testemunhas arroladas na denúncia: Paulo César de Mesquita Soares e Marcelo Marques Lins Ribeiro e quatro testemunhas arroladas pelos réus Weider Bezerra Pereira e Ana Karla de Sousa. As testemunhas Paulo César de Mesquita Soares e Marcelo Marques Lins Ribeiro, ouvidas consoante mídias acostadas aos autos, declararam que inicialmente, em virtude de denúncias recebidas, resolveram investigar a pessoa de José Roberto, que teria voltado a traficar, porquanto já havia sido preso anteriormente por crime de tráfico, ato em que foi acusado de traficar 12 quilos de cocaína e 16 quilos de mistura.<br>No dia anterior à sua nova prisão, os policiais presenciaram no estacionamento do Shopping Center Iguatemi, o ora recorrente José Roberto com a posse de um veículo Cross Fox permutá-lo por um veículo Palio de cor azul que estava com outro homem, moreno, alto, que posteriormente foi identificado como Weider. Essa situação despertou bastante desconfiança por parte dos diligentes policiais que decidiram aguardar o desdobramento dos fatos e seguir esses veículos. Contudo, as equipes findaram por perdê-los de vista - o Palio, que se dirigia à cidade de Caucaia, na posse de Weider e o Cross Fox, na entrada do município de Eusébio, em poder de José Roberto. No dia seguinte, foram posicionadas viaturas nas imediações da entrada da cidade do Eusébio e, por volta das sete horas da manhã, o veículo Cross Fox foi visualizado novamente, passando a ser seguido. Esse veículo circulou por Fortaleza cerca de duas horas, quando finalmente estacionou ao lado do veículo Palio de cor azul - o mesmo que havia sido trocado na noite anterior no estacionamento do Iguatemi - em uma praça em frente à Igreja da Glória, no Bairro Cidade do Funcionários, em Fortaleza. Então, o acusado Weider e sua namorada, a acusada Ana Karla que já estavam fora do veículo Pálio passaram a colocar as bagagens, no caso, mochilas contendo artigos de uso pessoal no veículo Cross Fox, em clara demonstração de que iriam viajar nesse veículo. Nesse passo, os agentes realizaram a abordagem de todos os presentes, inclusive de Alípio, uma quarta pessoa que vinha no veículo Cross Fox junto com José Roberto. Como, a princípio, nada foi encontrado, os suspeitos foram levados até a Superintendência da Polícia Federal, onde foi feita uma busca mais meticulosa nos veículos e, no caso do Cross Fox, foram encontrados pouco mais de 20 kg de cocaína em tabletes, escondidos nos forros das portas, sendo que quandoos policiais estavam procurando, um dos réus, Alipio, disse onde estava o restante inclusive, mencionando o quantum de droga ali armazenada. Disse o policial Marcelo que quando da abordagem Ana Karla demonstrou querer falar ao policiais, mas quando percebeu que a droga não estava sendo encontrada, silenciou.<br>No caso de Ana Karla, segundo os policiais restou claro que ela tinha conhecimento do transporte da droga, sendo utilizada como disfarce para evitar chamar a atenção da polícia, prática, que segundo os agentes, é comum entre os traficantes, pois um casal chama menos atenção da polícia que um homem sozinho. Também, segundo a testemunha Paulo é muito comum o traficante pegar um carro colocar em um local que lhe é conveniente, para depois entregar já pronto com a droga . Aliás, a ré namorava o réu Weider há pelo menos um ano, e, segundo duas testemunhas de defesa, costumava viajar bastante com ele. No dia do fato, mesmo com os seus afazeres - foi dito que ela estudava e era diarista - em pleno dia útil, estava se deslocando com seu namorado a um local que no início disse desconhecer. Vale dizer que em seu interrogatório, Ana Karla tentou, a todo custo, afastar qualquer comprometimento com a droga apreendida, mas restou evidente que no dia do fato ela se preparara para viajar com ele, tanto é assim que arrumou sua bagagem e tratou de fazer a transferência da mochila para o Cross Fox veículo em que viajaria com Weider. Como já ressaltado, a princípio, a ré disse em seu interrogatório que não sabia para onde iria com o réu, depois disse que iria para a praia de Pecém, onde o genitor de Weider possuiria uma casa. Essa afirmação, vale dizer sequer foi confirmada por Weider que afirmou que não iria viajar, e planejava ir tão somente até a cidade de Caucaia. Aliás, esse réu construiu uma desculpa de que a mochila apreendida havia sido esquecida por ele no veículo Cross Fox e continha roupas lavadas. Enfim, restou evidenciado Weider exercia a função de transportador da droga e Ana Karla fazia parte do esquema criminoso, ou seja, como disfarce.<br>Os interrogatórios dos réus Weider e José Roberto também mostram versões conflitantes. José Roberto afirmou que teria vendido o veículo Cross Fox a Alipio, pessoa que era proveniente de Natal e que, segundo informou, era vendedor ambulante. José Roberto negou ter feito a troca de veículos Pálio e Cross Fox com Weider. Afirmou que havia vendido o veículo Cross Fox a Alipio, que já estava na posse dele há três dias e que viajaria nele para Natal. Disse, ainda, que, no dia do fato foi de carona com ele até a praça da Igreja da Glória para que Weider lhe desse uma carona até o cartório de Messeja na onde precisava fazer uma procuração para regularizar um veículo. Weider, por sua vez, afirmou que adquiriu o veículo Cross Fox de José Roberto, mas se arrependeu porque não teria condições de arcar com o pagamento, razão por que havia feito a permuta no estacionamento do Iguatemi. Disse, ainda, que, no dia seguinte, ou seja, o de sua prisão, foi se encontrar com José Roberto para regularizar a situação do Pálio. Enfim, todas essas declarações são absurdas, conflitantes e demostram a tentativa dos réus em ocultar a verdade. Como se vê, evidenciado o envolvimento do réu tanto no delito de tráfico, como no crime de associação para o tráfico. José Roberto já havia sido preso anteriormente por crime da mesma espécie. Weider, conforme ele mesmo admitiu, foi preso por porte ilegal de arma e por crime de roubo. José Roberto e Weider já se conheciam, eram amigos. A quantidade da droga apreendida- 20 quilos de cocaína que poderia ser desdobrada, pois se tratava de pasta-base, foi avaliada em aproximadamente R$400.000,00(quatrocentos mil reais) e indica o tráfico de droga em considerável escala a exigir entre os envolvidos um certo grau de confiança, não se podendo cogitar de uma associação apenas eventual e sim uma verdadeira organização criminosa. No que pertine a Defesa de Weider nas razões recursais, alegando-se que a droga não se destinava a mercancia, é de se observar que a peça recursal narra a apreensão de "eppendorf" de cocaína e quantidade de maconha, e que não houve finalidade mercantil da droga apreendida. Contudo, ainda que as razões não guardem coerência com o apurado nos autos, repito, o réu não só tinha conhecimento de que iria transportar a droga como a ação foi devidamente planejada, tanto é assim que na noite anterior chegou a se encontrar com o corréu Jose Roberto, ato em que fizeram a permuta dos veiculos: Weider lhe entregou o Cross Fox e recebeu o veiculo Palio, prática comumente utilizada entre os traficantes, como afirmado pela testemunha Marcelo Marques Lins Ribeiro, em Juízo A ação dos traficantes foi planejada cuidadosamente, possuindo cada indivíduo uma função específica. O réu José Roberto, preso anteriormente por crime de trafico, já vinha sendo investigado pela policia, situação que logrou na sua prisão. Aliás, como se pode verificar, foi ele o responsável por providenciar o acondicionamento da droga no veículo Cross Fox, recebido de Weider na noite anterior. Repise-se que a alta quantidade e espécie droga apreendida - 20.215 g de pasta-base de cocaína, matéria prima utilizada para o refino, de elevado valor de mercado - são circunstâncias que exigem um grau de confiança entre os agentes, um envolvimento maior entre eles, o que indica a existência de associação para o tráfico de caráter não eventual.<br> .. <br>Observo, por fim que, notadamente em casos de tráfico de drogas a ação policial é indispensáveis ao deslinde do crime e, por isso, são os próprios agentes estatais os primeiros, muitas vezes, os únicos, a ter contato com o fato criminoso, de modo que, desconsiderar suas declarações, sem se ter uma razão segura, seria simplesmente dificultar, ou mesmo inviabilizar a apuração dos fatos, privilegiando-se, assim, a impunidade.<br> .. <br>Portanto, diante das circunstâncias do crime, restaram evidenciadas as duas condutas praticadas pelos apelantes- tráfico e associação para o tráfico entre os ora recorrentes (artigos 33 e 35 da Lei nº11.343/2006). As circunstâncias já debatidas, o modus operandi, a divisão de tarefas, a quantidade e espécie de droga apreendida autorizam a condenação de todos os recorrentes nos citados tipos penais." (e-STJ, fls. 48-54; sem grifos no original)<br>Como se vê, o Tribunal de origem concluiu, com base em indícios convergentes, que a prévia investigação policial, o monitoramento dos deslocamentos e encontros, a troca e o uso coordenado dos veículos (Cross Fox e Pálio), a atuação conjunta com divisão de tarefas (José Roberto responsável pelo acondicionamento da droga no Cross Fox; Weider como transportador; Ana Karla como disfarce para reduzir a suspeita policial; e Alípio indicando aos agentes o restante do entorpecente), aliados à quantidade e à forma de acondicionamento das drogas apreendidas  20.215 g de pasta-base de cocaína ocultados nos forros das portas do Cross Fox  demonstram o envolvimento sistemático dos acusados no comércio ilícito de drogas, e não uma reunião eventual, ressaltando que o encontro e a transferência de bagagens ocorreram de modo coordenado em frente à Igreja da Glória, no Bairro Cidade dos Funcionários, com elevada confiança entre os agentes. Diante do planejamento, do modus operandi, da divisão de tarefas e do alto valor da droga, o acórdão reconheceu a estabilidade e permanência do vínculo associativo voltado ao tráfico, aptas a caracterizar o art. 35 da Lei 11.343/2006.<br>Dessa forma, concluído pela instância ordinária, em decisão motivada, existir elementos suficientes de estabilidade e permanência entre o paciente e os corréus para o fim de praticarem o tráfico ilícito de entorpecentes, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, uma vez que exige o reexame do conteúdo fático-probatório.<br>Nesse sentido:<br>"II - O tipo previsto no artigo art. 35 da Lei nº 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos art. 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.<br>III - In casu, o Tribunal de origem se apoiou em robusto conjunto probatório para impor a condenação ao paciente, quais sejam, depoimentos testemunhais e os dados constantes da interceptação telefônica. Dessa forma, estando demonstrado a associação do paciente à estável societas criminis dedicada à prática do tráfico ilícito de entorpecentes, correta sua condenação como incurso no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>IV - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, não se coaduna com os estreitos limites do mandamus, já que o amplo reexame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe, para seu manejo, uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano.<br>Precedentes.<br>Habeas Corpus não conhecido."<br>(HC 460.083/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 29/10/2018)<br>"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA RELATIVA AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO WRIT. PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CULPABILIDADE. DECOTE DO REFERIDO VETOR. QUANTUM DE AUMENTO NA PRIMEIRA FASE READEQUADO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.<br>- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.<br>- A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa (HC n. 270.837/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/3/2015, DJe 30/3/2015).<br>- As instâncias ordinárias embasaram a condenação do paciente em fartos elementos fáticos e probatórios, os quais, detidamente examinados em primeiro e segundo graus de jurisdição, conduziram à conclusão de que ele integraria associação criminosa com estabilidade e permanência voltada à comercialização ilícita de entorpecentes.<br>- Desconstituir tal quadro fático-probatório, delimitado na origem, para absolver o paciente, implicaria aprofundado reexame vertical dos autos, procedimento que, como cediço, é incompatível com a via estreita do habeas corpus, caracterizado pela celeridade.<br>- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).<br>- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada vetorial desfavorecida.<br>- Na hipótese, as penas-bases do paciente, relativas a ambos os delitos pelos quais resultou condenado, foram exasperadas com fundamento na valoração negativa da culpabilidade do agente e das circunstâncias do crime, tendo a defesa se insurgido somente ante a motivação empregada para o desfavorecimento da primeira.<br>- Os juízes das instâncias ordinárias consideraram que a conduta do paciente seria mais reprovável, porque, a despeito de possuir duas ocupações lícitas, pelo exercício das quais já auferia o bastante para sobreviver dignamente, optou, ainda, por complementar a sua renda com o tráfico de drogas. Contudo, a busca do lucro fácil pelo exercício da mercancia ilícita, seja para complemento de renda, ou não, é elementar dos tipos dos arts. 33 e 35, da Lei n. 11.343/2006, não servindo para exasperar a reprimenda.<br>- Sobejando uma única vetorial negativada, deve o quantum de elevação da sanção básica ser reduzido, impondo-se, outrossim, a aplicação da fração prudencialmente recomendada de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial desfavorecida.<br>- Habeas corpus não conhecido.<br>- Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao novo patamar de 8 anos e 6 meses de reclusão e 1.316 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação."<br>(HC 474.386/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 10/05/2019)<br>No tocante à dosimetira da pena, o acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:<br>"Com relação à pretensão de redução da pena-base ao patamar mínimo legal, por parte do acusado José Roberto da Silva, necessário destacar trecho da decisão acerca do tema:<br>Fixação da pena<br>Seguindo o direcionamento do art. 42, da Lei 11.343/2006, considero, preponderantemente, que a quantidade de droga apreendia confirme Auto de Apresentação e Apreensão e depoimentos testemunhais é bastante relevante, revelando, por si só, a existência de traficância de médio a grande porte para os padrões de nosso Estado. Por outro lado, a cocaína possui altíssimo poder entorpecente e causa dependência a curtíssimo prazo, sendo considerada das mais nocivas. Anote-se que, conforme vem decidindo o STJ, a quantidade e a natureza da droga podem autorizar afixação de pena além do mínimo legal. Analisando as circunstâncias judiciais dispostas no art. 59, do CPB: 1) culpabilidade dos agentes atingiu um alto grau, enquanto juízo de reprovação pela prática do ilícito especialmente os réus José Roberto da Silva e W eider Bezerra Pereira, que mantinham o domínio da ação delitiva. Com efeitos, os motivos estímulos externos e internos e metas do réu, a atitude interna que se refletiu no delito, o grau de contrariedade ao dever, todas essas circunstâncias que fazem aparece a vontade do réu, elevam o grau de reprovabilidade do delito, neste caso.1) Constam antecedentes em relação ao primeiro acusado, com condenação pelo mesmo delito, inclusive. O terceiro acusado também registra antecedentes. A quarta delatada não possui antecedentes.3) Não há nos autos relatos que desabonem a conduta social dos denunciados anteriormente nem contemporaneamente às ações criminosas, a não ser o que consta de seus antecedentes. Nada se sabe sobre sua vida familiar, sua inclinação ao trabalho, a não ser o que os próprios acusados afirmaram em seus interrogatórios.4) Considerando a porção herdada, bem assim a porção adquirida, ou seja, por meio circulante e as condições em que se formaram e em que vivem os réus, pode-se dizer, ainda que à mingua de maiores informações, que o primeiro e o terceiro denunciados possuem personalidade voltadas para o crime, o que não se pode afirmar em relação à quarta delatada. 5) A motivação para os crimes é a recompensa financeira imediata. 6) As circunstâncias não favorecem nem desfavorecem os acusados 7) Do ponto de vista social, as consequências são sempre graves. 8) Não há vítima direta para os crimes. Mercê do acima expendido, aplico as seguintes penas: JOSÉ ROBERTO DA SILVA Pelo crime de TRÁFICO: A pena-base de 8(oito) anos e 6 (seis) mesesde reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. Reconheço a agravante de reincidência específica Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena. Destarte, torno definitiva a pena em 9 (nove) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo. Pelo crime de ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO: pena-base de 4(quatro) anos de reclusão e 700(setecentos) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo. Não há circunstâncias agravantes, nem atenuantes. Inexistem causas de aumento ou de diminuição de pena. Destarte, torno definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1/30(um trinta avos) do salário mínimo. Cumulando-se a pena, nos termos do art.69, do CPB, tem-se: uma pena total de 13(treze) anos der reclusão, sendo cada dias-multa no valor de 1/30(um trinta avos) do salário mínimo. Regime de cumprimento de pena. O apenado cumprirá sua pena em regime inicialmente FECHADO(art.33,§2º, alinea "a", do CPB" (e-STJ, fls. 27-28 e 34).<br>Como se pode observar, foram destacadas pelo Magistrado como circunstâncias judiciais negativas, a culpabilidade, os antecedentes criminais, a personalidade, o motivo, as consequências e a quantidade e natureza da droga, nos termos do artigo 42 da Lei Antidrogas. Dessas circunstâncias, observo que a personalidade, os antecedentes criminais, os motivos e as consequências não restaram justificadas de forma idônea. Primeiro, a recompensa financeira já é inerente ao próprio crime de tráfico, assim foi utilizada uma fundamentação genérica no que pertine ao motivo. As consequências também forma referenciadas de forma genérica. A personalidade e os antecedentes foram mencinado como negativos, todavia, não restou demonstrado que o réu possua qualquer ação com trânsito em julgado. Assim, entendo que de fato tais circunstâncias judiciais são inidôneas.<br>Contudo, ainda que afastadas essas circunstâncias, entendo que a pena-base fixada para os crimes de tráfico e de associação para o tráfico se encontram condizentes com o caso concreto, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis remanescentes, no caso a culpabilidade, e a quantidade e natureza da droga apreendida, repito, 20kg de pasta-base de cocaína. Vale dizer que o artigo 42 da Lei nº 11.343/06: O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>Ademais, o crime de tráfico comina penas que variam entre 05(cinco) e 15 (quinze) anos, sendo a pena-base fixada em apenas 08 ( oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão. No caso do crime de associação tráfico, as penas variam entre 03 (três) e 10 (dez) anos de reclusão e a pena privativa de liberdade foi fixada em 04 (quatro) anos de reclusão. Assim, mostram-se ambas as penas-base proporcionais e adequadas ao caso concreto, não merecendo qualquer reparo. Destaco, que a adoção de critérios não aduzidos pelo Juízo de origem, ou mesmo, a desconsideração de alguns constantes da sentença, mantendo-se a pena-base, não implica reformatio in pejus, uma vez que tal somente se configura se a pena definitiva restar superior à fixada na origem, situação que não observada in casu, vez que pena não restará exasperada.<br> .. <br>Com relação à agravante de reincidência considerada somente no crime de tráfico, observo que, apesar de o recorrente haver sido preso anteriormente por crime de tráfico de drogas, fato mencionado pelos policiais que efetuaram a nova prisão em flagrante do réu, não foram acostadas aos autos qualquer certidão em que consta ação penal anterior com condenação transitada em julgado antes da prática do crime em apuração. Aliás, observo que foi junto à fl.558, um extrato onde constam uma carta precatória oriunda do Piauí, conforme pesquisa efetuada no sistema, a presente ação, e um pedido de transferência de preso. Observo, ainda, que na Policia Federal identificaram-se duas prisões em flagrante por tráfico de drogas, uma ocorrida em 16.10.2007, no Piauí e outra no Ceará, em 06.05.2009, conforme fls. 90/91, contudo, não se tem notícias de condenação por esses crimes, nem mesmo o Magistrado solicitou qualquer certidão a respeito. Aliás, realizada no sistema, verificou-se uma ação penal por tráfico distribuída ao Juízo da 3ª Vara Criminal de Caucaia, sob o número 3541-89.2009.8.06.0064/0, por tráfico de drogas interestadual e associação para o tráfico, provavelmente correspondente à prisão efetuada pelos policiais federais, em 06.05.2009, tendo em vista que o protocolo data de 04.06.2009. Essa ação penal ainda se encontra em andamento consoante consulta ao sistema. Assim, entendo que a agravante de reincidência deve ser afastada, uma vez que não há comprovação da reincidência.<br> .. <br>Assim, impõe-se a exclusão ex officio da agravante sob enfoque. Do pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto - José Roberto<br>No que pertine ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, vejo que não se faz possível o atendimento. Isso porque a pena definitiva resultou em 12(doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão ( art. 33, - oito anos e seis meses e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006 - quatro anos) impondo-se o regime previsto no artigo 33,§2º, "a" do Código Penal." (e-STJ, fls. 55-62; sem grifos no original)<br>Quanto ao pedido de redução da pena-base, observa-se que o acórdão impugnado consignou que a sentença, ao fixar a reprimenda, atribuiu preponderância à natureza e à quantidade da droga (art. 42 da Lei 11.343/2006), além de negativar culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos e consequências, fixando as penas em 8 anos e 6 meses de reclusão para o tráfico e 4 anos para a associação, com regime inicial fechado.<br>Em apelação, a instância ordinária afastou, por inidoneidade, as vetoriais personalidade, antecedentes, motivos e consequências, preservando a culpabilidade ("atingiu um alto grau, enquanto juízo de reprovação pela prática do ilícito, especialmente os réus José Roberto da Silva e Weider Bezerra Pereira, que mantinham o domínio da ação delitiva") e a natureza e quantidade do entorpecente (20.215 g de pasta-base de cocaína), mas manteve inalteradas as penas-base dos dois delitos.<br>No ponto, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, em 08/09/2021, ao julgar os Embargos de Divergência em REsp n. 1.826.799/RS, por maioria, firmou que, em recurso exclusivo da defesa, afastada a valoração negativa de circunstância judicial, é imperiosa a redução proporcional da pena-base, sendo vedada a sua mera realocação. A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:<br>"PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. EMBARGOS DESPROVIDOS.<br>1. É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório.<br>2. Embargos de divergência desprovidos."<br>(EDv nos EREsp n. 1.826.799/RS, rel. Min. Ribeiro Dantas, rel. p/ acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 8/10/2021)<br>Além disso, o art. 617 do Código de Processo Penal veda o agravamento da reprimenda em recurso exclusivo da defesa, in verbis:<br>"Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença"<br>Esse entendimento impede que, em julgamento exclusivo da defesa, o Tribunal mantenha o mesmo quantum da pena-base após o decote de vetoriais negativas da sentença, reforçando fundamentos remanescentes ou atribuindo maior peso a outras circunstâncias para compensar as excluídas, sob pena de reformatio in pejus.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâ ncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial 2. A reformatio in pejus não ocorre somente quando se ultrapassa, em recurso exclusivo da defesa, a pena final estabelecida pela instância de origem, mas também quando se valora negativamente circunstância antes não considerada ou se dá peso maior do lhe deu o órgão a quo a vetorial já considerada negativa, ainda que a pena final se mantenha inalterada ou até mesmo fique em patamar inferior (ut, AgRg no HC n. 784.749/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3/4/2023.)<br>3. Agravo não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.092.537/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. ALTERAÇÃO OU INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS PARA VALORAÇÃO NEGATIVA NA DOSIMETRIA DA PENA. AÇÃO DE NATUREZA DEFENSIVA. DESCABIMENTO. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2019, DJe 28/5/2019). Precedentes.<br>2. Com efeito, mesmo nas hipóteses de revisão criminal, por se tratar de ação exclusivamente defensiva, uma vez afastado o desvalor atribuído as circunstâncias judiciais - ou seja, sendo reconhecida a ausência de fundamento para manutenção de determinada vetorial -, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.150.943/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022.)<br>Desse modo, no caso, afastadas vetoriais negativas em apelação exclusiva da defesa, a manutenção das penas-base sem a correspondente redução configura reformatio in pejus indireta, impondo-se a redução proporcional da pena-base<br>Por outro lado, quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, não assiste razão à defesa.<br>A Terceira Seção deste Superior Tribunal possui o entendimento de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas (AgRg no HC 370.617/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 28/11/2017).<br>Passo ao redimensionamento das penas.<br>Delito de tráfico de drogas:<br>Fixo a pena-base em 6 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, considerado a manutenção de três circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, quantidade e natureza das drogas), a qual torno definitiva ante a inexistência de elementos a serem sopesados na segunda e terceira fases da dosimentria.<br>Delito de associação para o tráfico de drogas:<br>Fixo a pena-base em 3 anos e 5 meses de reclusão e 797 dias-multa, a qual torno definitiva ante a inexistência de elementos a serem sopesados na segunda e terceira fases da dosimentria.<br>Reconhecido o concurso material a pena resta definitivamente fixada em 10 anos e 1 mês de reclusão e 1.347 dias-multa, mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33,§2º, "a" do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço o habeas corpus, e concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena para 16 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, nos termos da fundamentação<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA