DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do respectivo Estado.<br>Nas razões recursais, o recorrente aponta violação dos arts. 33, § 2º, "b", e § 3º, 59 e 68, do Código Penal, art. 33 da Lei 11.343/2006, e art. 619 do Código de Processo Penal.<br>Sustenta que o acórdão recorrido, ao neutralizar a vetorial da culpabilidade e fixar o regime inicial semiaberto, contrariou os arts. 33, § 2º, "b", e § 3º, 59 e 68, do Código Penal, o art. 33 da Lei de Drogas e o art. 619 do CPP, porque deveria ter maculado o vetor judicial dos maus antecedentes e fixado o regime inicial fechado.<br>Argumenta que os fundamentos lançados pelo juízo sentenciante na vetorial "culpabilidade" deveriam ser deslocados para "maus antecedentes", pois, segundo afirma, há condenação anterior com trânsito em julgado posterior (processo n. 00000052-93.2017.8.18.0140, com trânsito em 15/4/2019), o que macularia os antecedentes e permitiria o agravamento da pena-base e a fixação de regime mais gravoso, à luz do art. 33, § 3º, do CP.<br>Quanto à fixação do regime, sustenta que, "em razão da circunstância judicial maculada", deve ser aplicado o regime fechado, ainda que a pena tenha sido redimensionada a patamar entre 4 e 8 anos, porque o art. 33, § 3º, do CP autoriza a consideração das circunstâncias judiciais para agravar o regime inicial.<br>Requer o provimento do recurso para reformar o acórdão, e reconhecer os maus antecedentes da ré, fixando, consequentemente, o regime inicial fechado.<br>Apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 946-951).<br>O recurso especial foi admitido às fls. 952-958 (e-STJ) e os autos foram encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça.<br>O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 974-980).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.<br>Na hipótese, o Tribunal a quo, ao rever a dosimetria, afastou a vetorial da culpabilidade do agente e fixou a pena-base da recorrida no mínimo legal, estabelecendo a reprimenda em 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e o pagamento de 500 dias-multa. O Órgão ministerial opôs embargos declaratórios, que foram rejeitados.<br>Confira-se:<br>" ..  II - MÉRITO<br>Os embargos de declaração têm por finalidade corrigir decisão que se apresenta viciada por obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão (art. 619 do CPP). Também tem sido admitido, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para prequestionar questão federal ou, em última hipótese, esta excepcionalmente, para alterar ou modificar o decisum quando houver erro material.<br>Na espécie, contudo, observa-se que o propósito do embargante é provocar o reexame do mérito da causa, notadamente porque se utiliza dos aclaratórios para requerer a modificação da dosimetria da pena e do regime inicial do cumprimento de pena.<br>Ora, a dosimetria da pena-base e o regime de cumprimento de pena foram devidamente examinados pelo acórdão embargado, o que se fez de forma fundamentada e livre de omissões ou erro material, conforme se verifica do excerto a seguir transcrito:<br>( ) Dosimetria Penal - Revisão da pena-base<br>Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.<br>O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores - culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime - que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.<br>Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar a vetorial da culpabilidade desfavorável à acusada, conforme excerto a seguir transcrito:<br>"Culpabilidade: A culpabilidade neste caso extrapola a normalidade do tipo posto que à época dos fatos narrados nos presentes autos, ELINEIDE DOS SANTOS FEITOSA já era condenada em 1º grau de jurisdição nesta Vara Criminal nos autos 00000052-93.2017.8.18.0140, também por tráfico de drogas, e, mesmo assim, voltou à praticar a mercancia de entorpecentes, demonstrando total descaso para com a Justiça. Portanto, exaspero a presente circunstância."<br>Nesse cenário, a defesa requer a neutralização da vetorial reputada desfavorável e a sequente fixação da pena-base no mínimo legal.<br>De plano, verifica-se que a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base é inidônea, porquanto, consoante orientação firmada na Súmula 444 do STJ, "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".<br>Assim, diante da inexistência de fundamentação idônea para valorar negativamente a vetorial da culpabilidade, impõe-se a neutralização da referida circunstância e o sequente refazimento do cálculo dosimétrico.<br>( )<br>( ) Regime Prisional<br>Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.<br>Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) e inferior anos 08 (oito) anos de reclusão, e que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu.<br>Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. ( )".<br>Do exposto, verifica-se que o embargante busca, na verdade, rediscutir matéria já decidida, objetivando, assim, a modificação do julgado, pretensão inviável em sede de aclaratórios, sobretudo quando o acórdão atacado não apresenta os vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal. (e-STJ, fls. 912-913 - destaques no original).<br>O recorrente sustenta que a condenação por fato anterior cujo trânsito em julgado ocorreu posteriormente deve ser considerado na primeira fase da dosimetria, para caracterizar os maus antecedentes da ré.<br>Decerto, a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.<br>Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados:<br>"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL INDEFERIDO LIMINARMENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME SEMIABERTO.<br>ADEQUADO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. A ilegalidade passível de justificar a impetração de habeas corpus substitutivo deve ser manifesta, de constatação evidente, o que, na espécie, não ocorre.<br>2. Caso em que o Tribunal estadual entendeu ser possível a fixação da pena-base acima do mínimo legal ante a existência de maus antecedentes, uma vez que o ora agravante ostenta condenação por delito anterior ao fato aqui apurado, mas com trânsito em julgado posterior.<br>3. No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016). Uma vez reconhecida a existência de circunstância judicial negativa, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há ilegalidade na determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.<br>4. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 675.858/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO APÓS OS FATOS. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. MOLDURA FÁTICA. ALTERAÇÃO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Segundo a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes" (AgRg no REsp 1.840.109/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/12/2019).<br>2. A Magistrada de primeiro grau e o voto condutor do acórdão recorrido foram enfáticos em reconhecer a existência de mais de uma condenação definitiva para o réu Josimar, justificando o aumento da sua pena, na primeira e segunda fases da dosimetria da pena.<br>3. O habeas corpus mostra-se inadequado para alterar a moldura fática delineada na instância ordinária, pois é necessário o revolvimento probatório para alcançar o fim almejado pela defesa, inadmissível na via eleita.<br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 608.163/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 09/04/2021).<br>No Processo 00000052-93.2017.8.18.0140 foi julgado fato ocorrido em 2017, com trânsito em julgado em 15/4/2019. O delito ora atribuído à recorrida foi perpetrado em 25/3/2019, e a sentença condenatória foi proferida em 15/1/2024.<br>Como se vê, trata-se de fato anterior, com trânsito em julgado posterior, em data que antecede a sentença condenatória dos presentes autos, consoante se extrai da própria sentença condenatória:<br>"Antecedentes: ré tecnicamente primária, apesar de já ostentar condenação com trânsito em julgado nos autos 00000052-93.2017.8.18.0140 (trânsito operado posteriormente à distribuição destes autos) com ações diversas distribuídas em seu desfavor (Processos 0015763-12.2015.8.18.0140 e 0005329-27.2016.8.18.0140)." (e-STJ, fl. 683).<br>É entendimento consolidado no âmbito desta Corte Superior de que "o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, analisar circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, desde que a situação final do réu não seja agravada, é possível nova ponderação dos critérios dosimétricos sem que se incorra em reformatio in pejus, ainda que o Tribunal agregue fundamentos diversos daqueles adotados pelo Juízo sentenciante" (AgRg no HC n. 906.014/SE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024).<br>Nesse sentido, vale destacar os seguintes julgados:<br>"PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 226 DO CPP. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESLOCAMENTO PARA OS MAUS ANTECEDENTES. PENA NÃO AGRAVADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No tocante ao pleito de habeas corpus de ofício, salienta-se que, com lastro na interpretação sistemática dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, esta Corte Superior entende que a concessão da ordem de ofício é de iniciativa exclusiva do julgador, quando se deparar com flagrante ilegalidade em procedimento de sua competência. Todavia, não se vislumbra essa conjuntura na hipótese" (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.572.783/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024) (AgRg no AREsp n. 2.662.183/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.).<br>2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou tese jurídica no Tema Repetitivo n. 1.214, esclarecendo as hipóteses em que a atuação do tribunal de segunda instância, no julgamento de recurso exclusivo da defesa, não implica reformatio in pejus, nos seguintes termos: "É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam "reformatio in pejus" a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença" (STJ, REsp n. 2.058.970/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 28/8/2024, DJe de 12/9/2024).<br>3. Dessa forma, tendo em vista que a condenação definitiva foi expressamente valorada de forma negativa nas decisões proferidas pelas instâncias ordinárias (Processo n. 0051571-37.2017.8.13.0079), ainda que de forma equivocada como reincidência, não havia qualquer impedimento de que ela fosse utilizada como maus antecedentes na primeira etapa da dosimetria, uma vez que o quantum da reprimenda final em nada seria alterado, diante dos parâmetros de exasperação admitidos pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo que se falar em reformatio in pejus.<br>4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.794.783/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 21/8/2025);<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, III E IV, DO CÓDIGO PENAL) E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, § 2º, DA LEI N. 12.850/2013). AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESLOCAMENTO PARA OS MAUS ANTECEDENTES. PENA NÃO AGRAVADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO.<br>1. É pacífico que "a ampla devolutividade do recurso de apelação permite ao juízo ad quem o acréscimo de fundamentos diversos dos declinados no decisum primevo. Em tais hipóteses, contanto que não se eleve a reprimenda imposta, ou agrave a situação do condenado, não há falar em reformatio in pejus" (AgRg no HC n.737.933/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.),<br>2. Tendo o Tribunal de origem deslocado a agravante da reincidência para os maus antecedentes no cálculo da pena-base, sem agravar a pena do acusado, verifica-se que o acórdão impugnado não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, não havendo manifesta ilegalidade.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 892.638/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024).<br>No mais, vale destacar que em 28/8/2024, no julgamento dos recursos especiais 2.058.971/MG, 2.058.970/MG e 2.058.976/MG, Tema Repetitivo 1214/STJ, a Terceira Seção desta Corte Superior, estabeleceu a seguinte tese: "É obrigatória a redução proporcional da pena- base quando o tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença. Todavia, não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente pela sentença para enquadrá-lo como outra circunstância judicial, nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença".<br>Com efeito, o reforço de fundamentação ou mesmo a apresentação de novos argumentos para manter a valoração negativa de uma vetorial já considerada na sentença não enseja o agravamento da situação jurídica do réu, mas apenas reflete o exercício do efeito devolutivo do recurso de apelação, e pode ser realizado mesmo em sede de recurso exclusivo da defesa.<br>No caso em apreço, o Tribunal a quo, em recurso exclusivo da defesa, afastou a culpabilidade da ré, aplicando o disposto na Súmula 444/STJ, e deixou de aplicar o título condenatório transitado em julgado na primeira fase da dosimetria, sob o título de maus antecedentes, mesmo depois de o Órgão ministerial ter oposto embargos declaratórios.<br>Decerto, a condenação definitiva transitada em julgado foi expressamente valorada de forma negativa na sentença condenatória, ainda que para configurar a culpabilidade exacerbada da ré. Assim, a mera requalificação do decreto condenatório como maus antecedentes só implicaria em reformatio in pejus se o resultado final da dosimetria fosse uma pena superior à estabelecida pelo Juízo singular.<br>Assim, não havendo agravamento da situação jurídica da ré, a correção refletiria apenas o exercício do efeito devolutivo do recurso de apelação, podendo ser realizado mesmo em sede de recurso exclusivo da defesa.<br>Passa-se à nova dosimetria da reprimenda.<br>Na primeira fase, reconhecidos os maus antecedentes, fica a pena-base fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea e reduzida a pena em 1/6, a reprimenda retorna ao mínimo legal, ficando estabelecida em 5 anos de reclusão, mais o pagamento de 500 dias-multa, em atendimento à Súmula 231/STJ, a qual se torna definitiva, ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.<br>Quanto ao regime prisional, em que pese tenha sido imposta reprimenda entre 4 e 8 anos de reclusão, tratando-se de ré com circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes -, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer os maus antecedentes da ré, e fixar sua pena em 5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA