DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ALEXSSANDER CARDOSO DOS SANTOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0900364-81.2023.8.12.0049/50000).<br>Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nas sanções dos arts. 35 da Lei n. 11.343/2006 e 2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei n. 12.850/2013, à pena de 9 anos de reclusão, em regime fechado.<br>A apelação defensiva foi desprovida pelo Tribunal de origem, por maioria, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 77/79):<br>Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ADVOGADO QUE UTILIZA A FUNÇÃO PARA FAVORECER ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PLEITOS DE NULIDADE, ABSOLVIÇÃO, AFASTAMENTO DE MAJORANTES, REDUÇÃO DE PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.<br>I. CASO EM EXAME<br>1) Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra sentença que condenou o réu à pena de 9 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 720 dias-multa, pela prática dos crimes de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) e organização criminosa com majorantes (art. 2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei 12.850/13), na forma do concurso material (art. 69 do Código Penal). O Ministério Público pleiteou o aumento da pena-base; a defesa alegou nulidades processuais, ilicitude de provas, e no mérito requereu absolvição, afastamento das majorantes, redução das penas, fixação de regime mais brando e substituição da pena.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2) Há seis questões em discussão: (i) definir se há nulidade por incompetência do juízo de origem; (ii) estabelecer se há ilicitude das provas digitais por violação à cadeia de custódia e cerceamento de defesa; (iii) determinar se estão presentes os requisitos típicos para a condenação pelos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa, afastando eventual bis in idem; (iv) analisar a incidência das majorantes previstas nos §§ 2º e 4º, I, do art. 2º da Lei 12.850/13; (v) verificar a legalidade da fixação da pena-base; e (vi) apurar a possibilidade de fixação do regime inicial aberto ou substituição da pena por restritivas de direitos.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3) A alegação de nulidade por incompetência do juízo de origem é rejeitada porque, à época das decisões cautelares, não havia indícios consolidados de crime de organização criminosa, o que justificava a competência da Vara Única de Água Clara/MS, sendo inaplicável o Provimento n. 162/2008 retroativamente.<br>4) A preliminar de ilicitude das provas digitais não prospera, pois a extração dos dados foi autorizada judicialmente, realizada por autoridade habilitada e acompanhada de laudo técnico. A ausência de intimação para acompanhamento da perícia não compromete a validade da prova na ausência de demonstração de prejuízo.<br>5) A condenação por associação para o tráfico e organização criminosa é mantida, pois há provas autônomas e convergentes quanto à atuação funcional e permanente do réu com grupo criminoso, inclusive com o uso de seu escritório como depósito de drogas e a prática de funções típicas de operador financeiro da ORCRIM.<br>6) Não há bis in idem entre os crimes de associação para o tráfico e organização criminosa, por se tratarem de tipos penais distintos, com núcleos e finalidades autônomas, conforme entendimento pacífico do STJ.<br>7) As majorantes do art. 2º, §§ 2º e 4º, I, da Lei 12.850/13 foram corretamente aplicadas: a primeira, em razão do uso de armas pela organização, ainda que não acessadas diretamente pelo réu; a segunda, pela participação voluntária em empreitada que envolveu menor de idade no transporte de droga destinada ao seu escritório.<br>8) A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal para ambos os crimes, não havendo elementos que justifiquem sua elevação ou redução, sendo descabida a alegação de valoração indevida da culpabilidade.<br>9) A pena de 9 anos de reclusão impede, por óbice legal, tanto a fixação do regime inicial aberto quanto a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "a", e 44, I, do Código Penal.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>10) Recursos desprovidos.<br>Tese de julgamento:<br>11) A competência do juízo de origem se estabelece com base na natureza dos indícios existentes à época das decisões cautelares, não se aplicando retroativamente normas administrativas internas.<br>12) A validade das provas digitais depende da autorização judicial e da inexistência de prejuízo, não sendo exigível intimação da defesa para extração de dados.<br>13) É possível a condenação simultânea por associação para o tráfico e organização criminosa, desde que demonstrados os elementos típicos distintos de cada delito.<br>14) A causa de aumento do art. 2º, § 4º, I, da Lei 12.850/13 incide mesmo quando o agente não interage diretamente com o menor, bastando a adesão consciente à empreitada criminosa.<br>15) A causa de aumento do art. 2º, § 2º, da Lei 12.850/13 prescinde da apreensão da arma ou do acesso direto pelo agente, bastando sua utilização pela organização.<br>16) A pena-base fixada no mínimo legal não pode ser reduzida ou elevada na ausência de fundamentação concreta diversa.<br>17) A pena privativa de liberdade superior a 8 anos impede a fixação de regime inicial aberto e a substituição por penas restritivas de direitos.<br>Interpostos embargos infringentes e de nulidade, foi o recurso desprovido. Eis e ementa do julgado (e-STJ fls. 54/55):<br>Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. CAUSAS DE AUMENTO ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. AFASTAMENTO EFEITO CASCATA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Trata-se de Embargos infringentes opostos contra acórdão que, por maioria, negou provimento ao recurso defensivo.<br>2. A defesa pleiteia a prevalência do voto minoritário, que afastava a condenação pelo crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, sob o argumento de ausência de provas quanto à estabilidade e permanência do vínculo associativo, bem como redimensionava a pena quanto as majorantes do crime de organização criminosa.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. Há duas questões em discussão: a) saber se houve bis in idem na condenação por associação para o tráfico e organização criminosa; b) definir se houve aumento em cascata das majorantes da organização criminosa e se a pena deve ser redimensionada nesse ponto.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. O tipo penal do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 exige a comprovação de vínculo associativo estável e permanente entre duas ou mais pessoas, com o propósito de praticar, de forma reiterada, o tráfico de drogas.<br>5. No caso em exame, o acervo probatório demonstra que não se configurou bis in idem na condenação por associação para o tráfico e organização criminosa, pois tratam-se de circunstâncias diversas que justificam a condenação em ambos os tipos penais.<br>6. A jurisprudência do STJ autoriza a aplicação do critério sucessivo ou "efeito cascata" para o cálculo das causas de aumento, desde que haja fundamentação concreta, como ocorreu no caso.<br>7. Assim, não prospera o pleito absolutório, devendo ser mantida a condenação pelo crime de associação para o tráfico e o cálculo da dosimetria penal quanto as causas de aumento do crime de organização criminosa.<br>8. Restando mantida a pena do embargante, resta prejudicado o pedido de abrandamento do regime.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>8. Embargos infringentes não acolhidos.<br>Tese de julgamento:<br>1. Não configura bis in idem a condenação simultânea pelos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa, quando evidenciado que se tratam de condutas autônomas e com elementos fáticos distintos, passíveis de reprimenda independente.<br>2. É admitida a aplicação do critério sucessivo ou "efeito cascata" no cálculo das causas de aumento de pena, desde que devidamente fundamentado com base em elementos concretos do caso.<br>3. Mantém-se a condenação pelo crime de associação para o tráfico e o cálculo da dosimetria penal quanto às causas de aumento do crime de organização criminosa, diante da suficiência do conjunto probatório e da correção da fundamentação judicial.<br>Daí o presente writ, no qual alega a defesa que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal por alegado bis in idem diante da condenação pelos delitos de associação para o tráfico e organização criminosa.<br>Aduz ainda, no ponto, a ausência de provas quanto à estabilidade e permanência exigidas para a configuração do delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, pois a imputação se apoiaria apenas em um episódio isolado de guarda de drogas, sem demonstração de societas sceleris, agravado pela absolvição do suposto associado Josivaldo e pela falta de contraditório judicial do adolescente indicado como peça-chave da empreitada criminosa (e-STJ fls. 3 e 9/10).<br>Alega, quanto à dosimetria do crime de organização criminosa, que houve indevida aplicação cumulativa das causas de aumento (uso de arma de fogo e participação de adolescente) em "efeito cascata", sem motivação concreta, requerendo o afastamento da cumulação e o redimensionamento da pena para 4 anos e 6 meses, conforme estabelecido no voto minoritário (e-STJ fls. 4 e 13/14).<br>Requer, ao final, a concessão da ordem para absolver o paciente do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e corrigir a dosimetria do art. 2º da Lei 12.850/2013.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.<br>Entretanto, tal não é o caso do presente writ.<br>Como se sabe, a jurisprudência do STJ não reconhece a existência de bis in idem nas hipóteses de condenação por organização criminosa e associação para o tráfico, quando há prática autônoma das infrações.<br>No caso, assim consta do acórdão impugnado (e-STJ fls. 64/72):<br> .. <br>Como se nota, para a caracterização da infração penal sub exame, faz-se indispensável a demonstração do vínculo de estabilidade, de permanência entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a reunião esporádica e episódica, a qual se traduz em concurso de agentes.<br>In casu, cumpre frisar que restou devidamente comprovada a materialidade e autoria do delito de associação para o tráfico, vez que o acusado associou- se de maneira estável e permanente à dita organização criminosa para a prática do delito de tráfico de entorpecente, se dispondo a armazenar entorpecentes em seu escritório, o que não foi realizado porque os entorpecentes foram apreendidos com um menor de idade, além de outras funções dentro da organização concernente ao tráfico de drogas, como contabilização de valores oriundos do tráfico, cobranças feitas às chamadas "mulas" que transportavam substâncias entorpecentes para a referida Orcrim, consoante se depreende dos prints destacados abaixo, retirados da ação originária:<br> .. <br>Assim, restou comprovado por toda prova contida nos autos, testemunhal e pericial, a configuração do crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/206, art. 35), vez que sua associação com a Orcrim não restou limitada apenas ao fato relatado nos acerca da "guarda" de substância entorpecente em seu escritório, mas sim decorrentes de outras ações do ora embargante dentro da dita organização, relacionadas, diretamente, ao cometimento dos delitos de tráfico ilícito de entorpecentes.<br> .. <br>No que concerne à alegação de violação ao princípio da dupla condenação (non bis in idem), é farto o entendimento jurisprudencial no sentido de que não configura bis in idem a imputação concomitante da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e organização criminosa, por se tratar de tipos penais autônomos.<br> .. <br>Nesse trilhar, em que pese o alegado pela defesa, não há que falar que a conduta atribuída ao embargante acerca dos crimes de associação e organização criminosa decorrem do mesmo contexto fático, eis que a vasta prova produzida nos autos de origem demonstram as várias ações do acusado na prática, autônoma, dos delitos ora imputados, e em momentos consumativos distintos, tanto na questão da associação para o tráfico, que restou devidamente comprovada neste decisum, quanto da organização criminosa, onde realizava funções de maneira estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de obter vantagem econômica, mediante a prática do tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e outros delitos correlatos.<br>Como se verifica dos autos, utilizando-se de sua atividade de advogado, o acusado teria atuado como defensor de diversos diversos membros da Orcrim em comento, extrapolando os limites legais de atuação, uma vez que ele passou a integrar ativamente a organização criminosa, associando-se com Sidnei Ribeiro de Oliveira, e demais membros, o que se perdurou, inclusive, após a deflagração da primeira fase da Operação Expurgo.<br>Além da função de defensor, na qual ele auxiliava a organização com informações sigilosas decorrentes de investigações policiais e eventuais prisões de membros do grupo, suas atribuições não se limitaram à prestação de serviços jurídicos para os membros da dita organização, tendo se associado e participado ativamente desta, com vínculo estável e permanente, recebendo valores provenientes da venda de entorpecente, guardando droga em seu escritório, transmitindo informações de pessoas presas (e vice-versa).<br> .. <br>Assim, tenho que encontra-se inegavelmente comprovada que ALEXSSANDER CARDOSO DA SILVA, se uniu com demais membros da organização criminosa investigada nos autos nº 080086-09.2022.8.12.0049, dolosa e conscientemente, em forma de organização criminosa estável, com o intuito de praticar, de forma continuada, o delito de tráfico de drogas, associação para o tráfico e outros correlatos, (art. 2º, da Lei nº 12.850/2013), cuja prática delitiva contava com uso de arma de fogo (art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.850/2013) e com participação de criança e adolescente (art. 2º, § 4º, inciso I, da Lei nº 12.850/2013), de modo que não há reparos a serem feito no acórdão objurgado. (Grifei.)<br>Como visto do excerto acima transcrito, a condenação do paciente, pelos delitos de associação para o tráfico e organização criminosa, decorreram de circunstâncias diversas, tendo sido suficientemente demonstradas a estabilidade e permanência necessárias à configuração de ambos os delitos.<br>Para se concluir de maneira diversa, a toda evidência, seria imprescindível amplo e sensível revolvimento do acervo fático-probatório contido nos autos, providência incompatível com os limites de cognição do writ, ainda mais quando impetrado de maneira substitutiva, como no caso.<br>Lado outro, é preciso ressaltar que, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano.<br>Nesse contexto, deve-se ressaltar que " é  firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e também do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, consoante o teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais" (AgRg no HC n. 849.891/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.).<br>No caso, colhe-se do acórdão aqui impugnado que as instâncias ordinárias justificaram concreta e fundamentadamente a aplicação cumulada das majorantes em relação ao delito de organização criminosa, d estacando a grande quantidade de armas apreendidas na operação, bem como a participação de dois adolescentes que atuaram ativamente da organização, com atribuições de alto risco (e-STJ fls. 73/74).<br>Dessarte, não vislumbro a existência de nenhuma ilegalidade que dê amparo à concessão da ordem, ainda que de ofício.<br>Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA