DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de OTAVIO AUGUSTO DA SILVA FERREIRA, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500002-56.2023.8.26.0561).<br>Segundo consta dos autos, o Juízo de primeira instância condenou o paciente a 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 777 dias-multa, por ter sido julgado culpado do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. A defesa apelou da sentença condenatória, e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso, com a redução das penas a 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa (fls. 13/25).<br>A Defensoria Pública da União alega que a condenação do paciente caracterizaria constrangimento ilegal, pois seria indevida a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.<br>Sustenta que, embora a majorante tenha natureza objetiva, sua aplicação não pode ser automática, exigindo-se a demonstração de que a conduta do agente, no caso concreto, potencializou a difusão e o risco social em virtude da especial localização (fl. 5).<br>Argumenta que, para a incidência da causa de aumento, seria necessário demonstrar como a escolha do local - no caso, a Avenida dos Expedicionários Brasileiros, nas proximidades dos postos - potencializou o tráfico e expôs mais gravemente os frequentadores a um risco maior do que o inerente ao crime de tráfico simples (fl. 5) e que o acórdão não apresenta elementos concretos que liguem a conduta do Paciente ao aumento do risco aos trabalhadores ou frequentadores dos postos (fl. 6).<br>Com o afastamento da majorante, afirma que o paciente faz jus ao cumprimento da pena em regime inicial semiaberto.<br>Ao final, pede, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para reformar o V. Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, pelos seguintes motivos: 1) Afastar a causa de aumento de pena do Art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, por falta de fundamentação concreta idônea que demonstre a potencialização do risco do tráfico pela proximidade a locais de trabalho; 2) Readequar a pena definitiva do Paciente para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal; 3) Fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do Art. 33, § 2º, "b", do Código Penal (fl. 7).<br>O pedido liminar foi indeferido (fl. 41), e o Tribunal de origem prestou as informações solicitadas (fls. 47/70).<br>A Defensoria Pública da União e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo reiteraram o pedido pela concessão da ordem (fls. 78/94 e 98/100).<br>O Ministério Público Federal se manifesta pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 105/112).<br>É o relatório.<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, mormente quando o julgado em questão não tiver sido proferido por esta Corte Superior.<br>Sobre o tema, há precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, como por exemplo, AgRg no HC n. 561.185/SP, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 16/3/2020; AgRg no HC n. 459.677/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/3/2020; HC n. 193.451, Relator p/ o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14/4/2021; e RHC n. 186.497 AgR, Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7/12/2020.<br>Não obstante, constato que a condenação do paciente apresenta manifesta a legalidade, o que autoriza a concessão da ordem, por decisão de ofício, com fundamento no art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>No julgamento da apelação interposta pela defesa contra a sentença condenatória, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a validade da aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 por estes fundamentos (fls. 18/21):<br>Narraram  os policiais militares  que, naquela madrugada, "virada" do Ano Novo, por volta das 0h30min, realizavam um patrulhamento ostensivo da operação "Saturação", pela Avenida Expedicionários Brasileiros, visando evitar a ocorrência de manobras arriscadas de indivíduos com motocicletas, bem como a prática de ilícitos penais, ocasião em que avistaram os acusados Otávio e Pedro - indivíduos já conhecidos dos meios policiais pelo envolvimento com os crimes de tráfico de drogas e furtos -, no canteiro central da avenida e resolveram proceder a abordagem;  ..  no local havia grande aglomeração de pessoas e estavam a 25 m de distância do Posto Alvorada, onde existe uma loja de conveniência e estava funcionando; na outra esquina do local da abordagem está instalado o posto BR Mania que no dia dos fatos encontrava-se fechado; em seguida, conduziram os dois acusados até a Delegacia de Polícia.<br> .. <br>A causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas é mantida, uma vez que restou devidamente comprovado nos autos que o acusado praticava a traficância nas imediações de diversos locais de trabalho coletivo, inclusive dos Postos Automotivos BR Mania e Alvorada, este último em pleno funcionamento. Aliado a isso, o MM. Magistrado a quo assim justificou: "a conduta dos réus ocorreu nas imediações de dois postos de combustíveis, local de trabalho coletivo. A testemunha confirmou que o posto Alvorada estava em funcionamento e era local de trabalho coletivo (pág. 238).<br>Como visto, o acórdão impugnado se limitou a mencionar a existência de dois postos de gasolina nas proximidades do local do crime como motivo para o reconhecimento da referida causa de aumento da pena, porém não estabeleceu nexo de causalidade entre a aglomeração dos trabalhadores desses locais (cujo número, aliás, é desconhecido) e a facilitação do tráfico de drogas, além de ter citado, em suas razões, estabelecimento comercial que sequer estava em funcionamento naquela madrugada de ano-novo.<br>Embora a majorante tenha natureza objetiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça exige a especificação do local e dos estabelecimentos existentes nos arredores, fornecendo subsídios aptos que demonstrem facilidade de disseminação do entorpecente naquele logradouro (AgRg no AREsp n. 1.090.247/SE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 30/8/2017). Isso porque o reconhecimento da majorante requer indicação concreta de que houve aproveitamento da aglomeração de trabalhadores para a disseminação de droga ou a exposição dos frequentadores do local de trabalho coletivo pela conduta do Sentenciado (HC n. 454.317/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 26/10/2018).<br>Como o julgado não satisfaz a esses requisitos, a individualização da pena aplicada ao paciente deve ser corrigida, a fim de se afastar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por conseguinte, a pena privativa de liberdade do paciente fica reduzida a 5 anos de reclusão, e a pena de multa, a 500 dias-multa (fls. 24/25).<br>Por outro lado, é irreparável a definição do regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em vista o quantum da pena aplicada e o fato de o paciente ser reincidente específico no crime de tráfico de drogas, de sorte que são inaplicáveis ao caso o art. 33, § 2º, b, do Código Penal e o entendimento cristalizado na Súmula 269/STJ.<br>Isso posto, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para afastar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir as penas aplicadas ao paciente a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, mantidas as demais disposições do título condenatório.<br>Com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos desta decisão ao corréu Pedro Eduardo Bonfadini Posso, cujas penas ficam reduzidas, portanto, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, mantidas as demais disposições do título condenatório, inclusive a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.<br>Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.<br>Intime-se o Ministério Público do Estado de São Paulo.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. PROXIMIDADE DE LOCAL DE TRABALHO COLETIVO. DEMONSTRAÇÃO DE PERTINÊNCIA ENTRE A AGLOMERAÇÃO DE TRABALHADORES E A ESCOLHA DO LOCAL DO CRIME. NÃO OCORRÊNCIA.<br>Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, com extensão dos efeitos ao corréu Pedro Eduardo Bonfadini Posso.