DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de FRANCKLIN FERREIRINHA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO no julgamento da Apelação Criminal n. 0802958-56.2023.8.19.0052.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 666 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado:<br>"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO.<br>Autoria e materialidade comprovadas. É indubitável que a situação concreta, descrita nos presentes autos, justifica a "fundada suspeita" para que sejam efetivadas as diligências de busca no veículo e revista pessoal, em consonância com o que prevê o artigo 244 do Código de Processo Penal. Juízo de reprovação mantido. Dosimetria irretocável.<br>NEGO PROVIMENTO AO APELO" (fl. 10).<br>No presente writ, a defesa sustenta que houve indevida exasperação da pena-base em razão de fundamentação genérica e desproporcional quanto à quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, 360g de maconha e 3,2g de crack, que não seriam expressivas.<br>Alega que a associação do paciente a uma facção criminosa foi indevidamente considerada para majorar a pena, sem que houvesse denúncia por crime associativo.<br>Requer, assim, a concessão da ordem para que a pena-base seja fixada no mínimo legal.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem, em parecer às fls. 61/64.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de rec urso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ.<br>Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual flagrante constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>Na sentença, a pena-base foi majorada mediante os seguintes fundamentos:<br>"Então, eu entendo que a pena deve ser aumentada, não só pela quantidade aqui, que aí nesse ponto, parcialmente, assiste razão, a Defensoria Pública, não é uma das maiores quantidades que foi apreendida, mas permitiria a disseminação em número elevado de usuários, mas aqui também especialmente pela apreensão de CRACK, que traz uma reprovabilidade muito maior pelo efetivo potencial mais elevado de a dicção, de vício e de danos à saúde humana. Então, eu considero que a cocaína e o CRACK, ainda que em quantidades não tão elevadas como o suficiente para aumentar a pena pela quantidade, natureza e variedade de drogas, motivo pelo qual eu reconheço como negativa essa circunstância do artigo 42. As outras circunstâncias do artigo 42 e as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não são negativas.  Então, aumenta a pena de um sexto sob a diferença entre o mínimo e máximo, ou seja, de um ano e oito meses de reclusão e 166 dias multa. Na primeira fase da dosimetria, somente essa circunstância do artigo 42 é negativa. Pena base: Seis anos e oito meses de reclusão e 666 dias multa. Quanto à compensação proposta pela Defensoria entre confissão e reincidência, eu entendo que existe razão à defesa. Eu concordo com o STF, que entende que a reincidência predomina sobre a confissão. No caso de concurso entre agravantes distintas, o artigo 67 do Código Penal diz que a reincidência prepondera. Assim entende o STF, mas eu entendo que, em matéria de legislação infraconstitucional, nós devemos seguir o entendimento do STJ. E o STJ entende que a confissão deriva da personalidade do agente, então eu compenso reincidência e confissão. A pena intermediária fica no mesmo patamar, seis anos e oito meses de reclusão e 666 dias multa. Na terceira fase, não há motivo para aumentar a pena além do que já foi aumentada. Pena definitiva de seis anos e oito meses e 666 dias multa" (marcos temporais excluídos - fls. 86/87).<br>O Tribunal estadual manteve a dosimetria da pena, com a seguinte fundamentação:<br>"Requer a Defesa a fixação da pena-base no mínimo legal.<br>O acusado ostenta condenação irrecorrível, nos autos do Processo nº 0039502-40.2020.8.19.0001, por tráfico de drogas, que foi usada para fins de REINCIDÊNCIA.<br>De toda forma, as circunstâncias do delito são GRAVÍSSIMAS, tendo em vista a QUANTIDADE e a VARIEDADE das drogas apreendidas, bem como o poder NOCIVO do "CRACK", que possui um alto poder de dependência e gera grande impacto social, o que, indubitavelmente, traz danos irreparáveis à sociedade.<br>Somado ao exposto, a constatação de que o acusado estava associado a NOCIVA FACÇÃO CRIMINOSA QUE ATUA NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - "CV" -, reflete a sua personalidade distorcida e a conduta social reprovável, o que deve ser sopesado negativamente, na forma que autoriza o art 59 do CP.<br>Ademais, o Juízo "a quo" elevou a pena-base em 01 ano e 08 meses de reclusão, o que se encontra em consonância aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade" (fls. 13/14).<br>Registra-se que " ..  é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (AgRg no AREsp n. 2.559.294/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024).<br>Contudo, no caso dos autos, a natureza e a quantidade de droga apreendida (360g de maconha e 3,2g de crack) não evidenciam maior reprovabilidade do delito a justificar qualquer incremento na pena-base. Assim, a reprimenda apli cada ao paciente deve ser diminuída, com a exclusão do percentual relativo ao art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que manteve a condenação do recorrente por tráfico de drogas.<br>2. O recorrente foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 680 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Em apelação, a sentença condenatória foi mantida.<br>3. O Tribunal a quo justificou a fixação da pena-base acima do mínimo legal pela quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (2,21g de cocaína e 13g de maconha), considerando o poder nocivo da cocaína.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, observou os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando a quantidade ínfima de droga apreendida.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com base em elementos constitutivos do crime ou em referências vagas e genéricas, sem fundamentação objetiva.<br>6. No caso, a quantidade total de entorpecentes apreendidos (2,21g de cocaína e 13g de maconha) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Recurso provido para alterar a pena do recorrente para 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 583 dias-multa.<br>Tese de julgamento: "1. A pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com base em elementos constitutivos do crime ou em referências vagas e genéricas. 2. A quantidade ínfima de droga apreendida não justifica a majoração da pena-base. ".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, art. 33; CP, art. 33, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 272.126/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016; STJ, REsp 1.383.921/RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015.<br>(AREsp n. 2.834.187/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, com a redução da pena do paciente para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão atacado.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA