DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto UNIMED PARÁ DE MINAS COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO LTDA., fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:<br>EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - ISSQN - MUNICÍPIO DE PARÁ DE MINAS - DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO - OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO - BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO - INGRESSOS DA COOPERATIVA DEDUZIDOS OS REPASSES A MÉDICOS E ESTABELECIMENTOS DE SAÚDE COOPERADOS OU QUE INTEGREM COOPERATIVA COM RELAÇÃO JURÍDICA COM RECORRIDA - PRECEDENTE DO STJ - INTERPRETAÇÃO DE DISPOSITIVOS DA LEI N.º 5.764/1.971. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. DE acordo com o art. 156, III, da Constituição da República, os Municípios podem instituir e promover a cobrança do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN).<br>2. O referido tributo tem como fatos geradores a prestação dos serviços constantes da lista anexa da Lei Complementar n.º 116/2003. In casu, a cobrança em razão dos serviços de itens 4.22 e 4.23.<br>3. "Por força das disposições contidas na Lei n. 5.764/71, apenas sobre os atos cooperativos praticados na forma do art. 79, ou seja, envolvendo os associados, a tributação não deve ocorrer."<br>4. "Quando a cooperativa encaminha pacientes aos médicos, hospitais e laboratórios não-cooperados, embora essa atividade possa atender, em tese, aos seus objetivos sociais, sua atuação não atende os interesses dos associados, porque é dirigida aos pacientes e envolve não-cooperados. Por isso, nessas hipóteses, não é possível admitir a existência de atos cooperativos, até porque os valores devidos pela prestação desses serviços não será revertido aos cooperados, mas aos terceiros que efetivamente realizaram o serviço."<br>Os embargos de declaração foram rejeitados.<br>Nas razões recursais, a cooperativa alega violação dos arts. 141, 489, § 1º, IV, 492 e 1.022 do CPC, do art. 7º da Lei Complementar n. 116/2003, art. 1º, I, da Lei n. 9.656/1998 e do art. 110 do CTN, além de apontar divergência jurisprudencial.<br>Sustenta, em preliminar, a nulidade do acórdão recorrido, por não ter sanado vício de integração suscitado nos embargos de declaração e por ter apreciado questão alheia à pretensão autoral - a configuração ou não de ato cooperado para fins de incidência do ISS -, quando o pedido se limitava à dedução da base de cálculo do tributo devido pela operadora de plano de saúde relativamente ao repasse a terceiros prestadores de serviços médicos, caracterizando, assim, julgamento extra petita.<br>No mérito, defende que o ISS somente pode incidir sobre o valor recebido a título de comissão ou taxa de administração, correspondente à diferença entre os valores ingressados e aqueles repassados aos prestadores de serviços médicos.<br>Apresentadas as contrarrazões, o Tribunal de origem admitiu o recurso especial e determinou a remessa dos autos.<br>Passo a decidir.<br>Na origem, cuidam os autos de ação ordinária ajuizada pela cooperativa recorrente em que pediu a declaração judicial de que "o preço do serviço na atividade da Autora de operação de planos de saúde para fins de recolhimento do ISSQN, não é a totalidade dos seus ingressos, mas sim a diferença positiva obtida através da dedução, nos ingressos, dos repasses realizados a médicos e demais prestadores de serviços na área de saúde (tais como odontólogos, terapeutas ocupacionais, fisioterapeutas, fonoaudiólogos etc.), laboratórios, hospitais, clínicas, transporte de usuários (inclusive aeromédico) e demais prestadores de serviço, inclusive por intermédio de outras operadoras (intercâmbio cedido), medicamentos e ressarcimento ao SUS v.g., os quais serão tributados na pessoa física/jurídica desses prestadores de serviços, afastando-se, ainda, a obrigatoriedade de retenção na fonte pelos tomadores do serviço, haja vista a peculiaridade na forma de apuração do imposto pela Autora".<br>O magistrado de primeiro grau julgou o pedido procedente.<br>Na sequência, o TJMG deu parcial provimento à apelação fazendária para "reformar em parte a sentença para determinar que o ISS incida apenas sobre os ingressos da cooperativa, deduzidos os repasses aos médicos e estabelecimentos cooperados e/ou prestadores de serviços de saúde associados à cooperativa apelada ou que integrem outra cooperativa que mantém relação jurídica com a cooperativa de médicos recorrida".<br>Eis a fundamentação consignada no acórdão recorrido:<br>O art. 156, III, da Constituição da República, prevê que os Municípios podem instituir e promover a cobrança do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN). O referido tributo tem como fatos geradores a prestação dos serviços constantes da lista anexa a Lei Complementar n.º 116/2003. No caso dos autos, a cobrança ocorre em razão dos serviços de itens 4.22 e 4.23, ambos da lista anexa da legislação citada:<br> .. <br>É importante consignar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 651703/PR firmou entendimento de que as operadoras de planos de saúde se sujeitam ao ISSQN:<br> .. <br>Destaque-se que a apelada atua como cooperativa e, como tal, não pode ser incluído na base de cálculo do referido tributo, os denominados atos cooperativos.<br>Estes atos tem previsão no art. 79 da Lei n.º 5.764/71:<br> .. <br>Acerca da interpretação a ser dada ao referido dispositivo, traz- se a colação excertos do voto da Ministra Eliana Calmon, ao julgar o R Esp n.º 819.242/PR (reproduzidos do REsp 829.458/MG) que esclarecem o que seriam os denominados atos cooperativos e seu alcance:<br> .. <br>Citados os referidos dispositivos legais de extrema relevância (arts. 86 87 e 111 todos da Lei n.º 5.764/1971), a Ministra adentra em hipótese análoga ao caso dos autos:<br> .. <br>Com estes esclarecimentos, fica evidenciada a necessidade de reforma da sentença, pois ela se encontra excessivamente ampla e em desconformidade com a interpretação do Superior Tribunal de Justiça, principalmente dos dispositivos relativos à Lei n.º 5.764/1971 (arts. 86 87 e 111), que bem descrevem as peculiaridades acerca da incidência dos tributos em atos não cooperativos.<br>Com efeito, o ISSQN deve incidir apenas sobre os ingressos da cooperativa, deduzidos os repasses aos médicos e estabelecimentos cooperados e/ou prestadores de serviços de saúde associados à cooperativa apelada ou que integrem outra cooperativa que mantém relação jurídica com a cooperativa de médicos recorrida.<br>Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, a Corte estadual acrescentou:<br>O acórdão embargado não apresenta quaisquer dos referidos vícios, pois observou corretamente o princípio da congruência ao limitar o dispositivo sentencial em conformidade com a legislação aplicável a espécie.<br>Pois bem.<br>Considerando que as teses sustentadas pela parte recorrente - relativas à nulidade do acórdão recorrido, por suposta omissão e julgamento extra petita, bem como à base de cálculo do ISS incidente sobre sociedade dedicada à comercialização de planos de saúde - foram efetivamente examinadas no acórdão recorrido, e que sua análise prescinde de reexame de prova, exigindo apenas a revaloração das premissas já fixadas pelo juízo a quo, conheço do recurso especial e passo ao exame de seu mérito.<br>De início, afasto a alegação de negativa de prestação jurisdicional, pois, como visto, ao apreciar os embargos de declaração, o Colegiado local enfrentou e rejeitou a alegação de ofensa ao princípio da congruência.<br>Também não se verifica a apontada ofensa, uma vez que o acórdão estadual limitou-se a restringir o alcance da sentença quanto às deduções da base de cálculo do ISS devido pela contribuinte, objeto da lide. O fato de o acórdão recorrido, acertadamente ou não, ter utilizado como fundamento a forma de constituição da autora e o conceito de ato cooperativo não implica julgamento fora dos limites da demanda.<br>Frise-se que "o vício de julgamento extra petita não se vislumbra na hipótese do juízo a quo, adstrito às circunstâncias fáticas (causa de pedir remota) e ao pedido constante nos autos, proceder à subsunção normativa com amparo em fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelo autor e refutados pelo réu" (AgInt no REsp n. 1.997.878/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 18/4/2024.).<br>Entretanto, no tocante ao juízo de reforma, assiste razão à recorrente.<br>Com efeito, o tribunal local decidiu sobre a base de cálculo do ISS com fundamento na interpretação do conceito de ato cooperativo, limitando a dedução apenas aos repasses efetuados aos profissionais médicos associados.<br>Ocorre que, conforme sustenta a recorrente, o conceito de ato cooperativo não guarda pertinência temática com a base de cálculo do imposto municipal, mas sim com a análise de sua incidência.<br>Na espécie, a cooperativa autora não questiona a incidência do ISS sobre os valores recebidos pela comercialização de planos de saúde (elemento material do fato gerador), que admite expressamente, mas apenas discute a sua base de cálculo (elemento quantitativo do fato gerador).<br>Sobre esse ponto, a consolidada orientação jurisprudencial desta Corte reconhece que a base de cálculo do ISS devido pelas operadoras de planos de saúde corresponde à comissão por elas percebida, consistente na diferença entre os valores ingressados e os repasses efetuados aos prestadores de serviços médicos. Isso porque a desconsideração desses repasses configuraria indevido bis in idem, já que os prestadores também são tributados sobre tais valores.<br>A propósito, confiram-se os seguintes julgados:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA DE COMERCIALIZAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE. INCIDÊNCIA LIMITADA AOS VALORES RELATIVOS À REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE DE INTERMEDIAÇÃO. AFASTAMENTO DA BITRIBUTAÇÃO. JUROS DE MORA. SÚMULA 188/STJ. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A Corte de origem adotou posicionamento consentâneo com a Primeira Seção do STJ de que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS alcança somente a remuneração correspondente à atividade de intermediação desenvolvida pela empresa que comercializa planos de assistência à saúde, excluídas as parcelas repassadas a profissionais e a estabelecimentos credenciados, de modo a prevenir a ocorrência de bitributação. Precedentes: REsp. 1.137.234/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.9.2011; REsp. 783.022/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 16.3.2009; REsp. 1.002.704/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/acórdão Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 15.9.2008.<br>2. Nos termos da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça, nas ações de repetição de indébito tributário o termo inicial dos juros moratórios se dá a partir do trânsito em julgado da sentença.<br>3. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.<br>(AgInt no REsp n. 1.337.836/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 8/4/2019, DJe de 11/4/2019.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS AOS PROFISSIONAIS POR SERVIÇOS MÉDICOS PRESTADOS AOS SEGURADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ.<br>1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a base de cálculo do ISS sobre planos de saúde é o preço pago pelos consumidores, diminuído dos repasses feitos pela contribuinte aos demais prestadores de serviços de saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos, etc.).<br>2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.<br>3. Recurso Especial não provido.<br>(REsp n. 1.722.550/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 22/11/2018.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS AOS PROFISSIONAIS CREDENCIADOS. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO PELOS VALORES REMANESCENTES. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.<br>1. "No que se refere à base de cálculo, mostra-se ilegítima a incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora, pois, em relação aos serviços prestados pelos profissionais credenciados, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência de um mesmo tributo sobre uma mesma base imponível. Por tal razão, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora" (REsp 783.022/MG,<br>Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 16/03/2009). No mesmo sentido: REsp 1.237.312/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/10/2011; REsp 1.137.234/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/09/2011; AgRg no Ag 1.288.850/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 06/12/2010.<br>2. A tese de que a execução fiscal poderia prosseguir pelo valor remanescente, fundada na alegação de que o decote na base de cálculo depende de meros cálculos aritméticos, não foi apreciada pelo Tribunal de origem, carecendo o recurso especial, nesse particular, do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 211/STJ.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 218.161/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/8/2013, DJe de 26/8/2013.)<br>RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESA GESTORA DE PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. MENSALIDADE PAGA PELOS ASSOCIADOS EXCLUÍDAS AS QUANTIAS REPASSADAS AOS TERCEIROS CREDENCIADOS, PRESTADORES DO ATENDIMENTO MÉDICO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS é o valor líquido recebido, ou seja, o valor bruto pago pelo associado deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados, pois, em relação aos serviços prestados por esses profissionais, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência do ISS sobre o preço pago por um mesmo serviço. Assim, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora.<br>Precedentes: AgRg no Ag 1.288.850/ES, 1ª Turma Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 6.12.2010; REsp 783.022/MG, 1ª Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 16.3.2009; REsp 1.041.127/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2008; EDcl no REsp 227.293/RJ, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, DJ de 19.9.2005.<br>2. Recurso especial não provido.<br>(REsp n. 1.137.234/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/6/2011, DJe de 13/9/2011.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer o juízo de mérito da sentença que reconheceu a procedência do pedido autoral.<br>Quanto aos ônus sucumbenciais, a Fazenda Pública recorrida deverá ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte autora e arcar com o pagamento de honorários advocatícios, os quais, diante da ausência de peculiaridade relevante que acentue alguma das circunstância s judiciais previstas no art. 85, § 2º, do CPC/2015, fixo nos percentuais mínimos estabelecidos para as faixas descritas nos incisos do § 3º, a incidir sobre o valor atualizado da causa.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA