DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ROBERTO ANDRELINO CAMILO e DANIELA MARTINS SOBRAL contra acórdão assim ementado (fls. 358):<br>"Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade demonstradas. Quebra da cadeia de custódia não verificada. Exame químico toxicológico que atesta como entorpecentes as substâncias apreendidas. Suficiência da submissão de amostras do tóxico apreendido à perícia. Substâncias que são proscritas em qualquer quantidade e concentração. Inviável a pretendida desclassificação. Validade dos testemunhos dos policiais. Condenação correta; penas, porém, a merecer reparos em relação a corré. Aplicação do benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e fixação do regime aberto adequados. Regime fechado mantido em relação ao corréu. Recurso provido em parte."<br>Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau, ao proferir sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus Roberto Andrelino Camilo e Daniela Martins Sobral como incursos nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixando-lhes a pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual deu parcial provimento ao recurso, apenas para reduzir as penas da corré Daniela Martins Sobral para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, regime aberto, substituída a pena corporal por restritivas de direitos, mantendo-se, contudo, a condenação e a dosimetria em relação ao recorrente Roberto Andrelino Camilo, negando-lhe a minorante do tráfico privilegiado em razão da dedicação a atividades criminosas.<br>No recurso especial, ROBERTO ANDRELINO CAMILO sustenta violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Em síntese, argumenta que o fato de ter sido processado ou condenado por fato posterior não seria idôneo para configurar a dedicação a atividades criminosas apta a afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, devendo prevalecer a presunção de inocência e a análise dos requisitos no momento do fato. Requer o provimento do recurso para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima, com o consequente redimensionamento da pena e fixação de regime prisional mais brando.<br>O recurso foi admitido pela Corte de origem em relação ao recorrente Roberto Andrelino Camilo e teve seguimento negado quanto à recorrente Daniela Martins Sobral (fls. 403-405).<br>Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo (fls. 396-402).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso, nos termos da seguinte ementa (fls. 426):<br>"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. 1. Se o réu reitera na prática delitiva, não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado. 2. É concedida discricionariedade ao julgador para fixar a fração prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 a partir do caso concreto em análise e das circunstâncias previstas no art. 42 da mesma Lei e no art. 59 do CP, o que ocorreu no presente caso. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, atraindo a Súmula 83/STJ. 3. Parecer pelo conhecimento parcial do recurso. Na parte em que conhecido, pelo não provimento."<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso é tempestivo e infirma os fundamentos do acórdão impugnado.<br>Passo à análise do mérito. Como se sabe, por se tratar de recurso de natureza extraordinária, o apelo especial é cabível tanto para resguardar o primado da legislação federal como para uniformizar a jurisprudência pátria. Destarte, é inadmissível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, em que é soberano o pronunciamento das instâncias ordinárias.<br>A controvérsia trazida no recurso versa sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao recorrente Roberto Andrelino Camilo, tendo em vista o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar o benefício, qual seja, a dedicação a atividades criminosas evidenciada pelo cometimento de novo delito de tráfico de drogas durante o período em que gozava de liberdade provisória no presente feito.<br>O acórdão recorrido se encontra assim fundamentado (fls. 363-364):<br>"As penas base, para ambos os acusados, foram fixadas em seus patamares mínimos. Em seguida, entendeu o digno sentenciante que os réus não fazem jus ao benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, em razão da expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, a indicar a razoável dedicação a atividades criminosas. A meu ver, realmente, não há que reconhecer a referida causa de diminuição de pena em relação ao acusado Roberto. Isto porque, além das circunstâncias dos crimes tratados neste feito (natureza e expressiva quantidade de entorpecente), o réu foi beneficiado com a liberdade provisória em 23 de abril de 2020 (fls. 108/109), contudo, acabou se envolvendo em outro processo, pela prática do mesmo crime, feito em que acabou condenado (fl. 231). Embora tal circunstância não seja apta a configurar reincidência (já que fato posterior), indica o razoável envolvimento do réu com a criminalidade ligada ao comércio espúrio, além da reiteração delitiva.  ..  Em relação ao acusado Roberto, o regime prisional fixado, o inicial fechado, é o adequado ao caso concreto, não apenas pela natureza do crime, equiparado a hediondo, como também pelas circunstâncias do crime, que demonstra dedicação a atividades criminosas, sendo necessário maior rigor na aplicação da terapêutica penal. Pelos mesmos motivos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois se mostra como insuficiente e inadequado para prevenção e reprovação do delito."<br>A sentença de primeiro grau, mantida neste ponto pelo Tribunal a quo, consignou (fls. 270):<br>"Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição de pena. Ressalte-se que o acusado Roberto cometeu outro crime de mesma natureza enquanto gozava de liberdade provisória neste processo, pelo qual já foi condenado (fls. 231/233); dessa forma, considero que existem provas suficientes para concluir que ele se dedica a atividades criminosas, de maneira que não estão preenchidos os requisitos legais da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06."<br>Da leitura dos trechos transcritos, observa-se que as instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, concluíram, com base em elementos concretos dos autos, que o recorrente Roberto dedicava-se à atividade criminosa. O fundamento central para tal conclusão repousa no fato de que, após ser beneficiado com a liberdade provisória nestes autos, o réu voltou a delinquir, praticando novo crime de tráfico de drogas, pelo qual inclusive já foi condenado em outro processo. Tal circunstância fática revela, de forma inequívoca, a habitualidade na conduta ilícita e a opção do agente pelo meio de vida criminoso, o que é incompatível com a figura do traficante ocasional que a norma do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas visa beneficiar.<br>A decisão da Corte de origem está em perfeita sintonia com o entendimento predominante deste Superior Tribunal de Justiça, que veda a aplicação do redutor do tráfico privilegiado aos criminosos habituais e reincidentes, ainda que o objeto do delito seja, em tese, compatível com a minorante em uma análise isolada. A conduta reiterada manifesta uma periculosidade social que é incompatível com a benesse legal.<br>Trazemos à colação para ilustração:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A minorante do tráfico privilegiado não foi afastada exclusivamente em razão da quantidade de droga apreendida, mas também em virtude de outros elementos indicativos da habitualidade delitiva e da proximidade do acusado com organização criminosa: a logística empregada envolvendo a traficância interestadual das drogas, o valor vultuoso pelo qual os acusados adquiriram os entorpecentes, além da apreensão de substância utilizada para aumentar o volume das drogas durante o preparo. Sendo assim, não há que se falar em bis in idem. 2. A elevação da pena-base em razão da quantidade, da natureza e da variedade da droga apreendida está em consonância com o entendimento desta Corte, que se consolidou no sentido de que "a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado" (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.695.009/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 20/9/2024). 3. No caso dos autos, não transcorreu o lapso temporal de 5 anos entre o cumprimento ou extinção da pena do crime anterior e o cometimento do novo delito, o que torna necessária a manutenção da condição de reincidente específico do acusado. 4. Reconhecida a reincidência específica, resta prejudicada a análise do pedido de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência de preenchimento dos requisitos objetivos. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 2.052.669/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 17/2/2025.) (Grifo nosso)<br>Assim, a pretensão recursal encontra barreira na Súmula 83 do STJ:<br>"Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".<br>Nesse sentido, trago à colação recente julgado desta Turma que reafirma a aplicação da Súmula 83 em casos análogos:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. LEGITIMIDADE DO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO PARA INTERPOR RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 DO STJ. EMBARGOS REJEITADOS.  ..  4. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada e destinam se exclusivamente a sanar omissões, obscuridades ou contradições no conteúdo decisório do julgado, não sendo cabíveis para reanálise de questões já decididas ou para apreciação de matérias constitucionais. 5. As alegações do embargante não guardam relação com o conteúdo decisório do acórdão embargado, que não conheceu o recurso especial por ausência de impugnação adequada ao fundamento da Súmula 83 do STJ.  ..  Tese de julgamento  ..  2. A aplicação da Súmula 83 do STJ é correta quando o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência consolidada do STJ.  .. " (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.653.616/RN, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 11/11/2025, DJEN de 17/11/2025). (Grifo nosso).<br>Por oportuno, rechaçando a impossibilidade de utilização de ações penais em curso possam ser utilizadas para caracterizar a atividade criminosa e, consequentemente, afastar o privilégio, cumpre destacar que é assente nesta Corte Superior que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para formar a convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Transcrevo:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou habeas corpus impetrado em favor do agravante, preso em flagrante e com prisão convertida em preventiva pela prática do delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06. 2. O agravante alega constran gimento ilegal devido à ausência de fundamentação para a prisão preventiva e requer a reconsideração da decisão ou sua submissão ao Órgão Colegiado. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva do agravante está devidamente fundamentada em elementos concretos que justifiquem a necessidade de sua manutenção para garantia da ordem pública. III. Razões de decidir 4. A prisão preventiva do agravante se encontra devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de encarceramento provisório para a garantia da ordem pública, seja em razão da gravidade concreta da conduta, haja vista a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos no contexto da traficância, consistente em - 22,96 (vinte e dois gramas e noventa e seis centigramas) de cocaína; 15,05 (quinze gramas e cinco centigramas) de crack e 13,92 (treze gramas e noventa e dois centigramas) de maconha -, seja em virtude do risco de reiteração criminosa; nesse sentido, o Juízo de primeiro grau destacou que "o autuado Douglas é MULTIRREINCIDENTE específico". 5. A jurisprudência desta Corte Superior considera que maus antecedentes, reincidência e outras ações penais em curso justificam a imposição de prisão preventiva para evitar a reiteração delitiva e garantir a ordem pública. 6. Condições pessoais favoráveis, como ocupação lícita e residência fixa, não são suficientes para revogar a prisão preventiva quando há elementos que recomendam sua manutenção. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A prisão preventiva deve estar fundamentada em elementos concretos que justifiquem sua necessidade para a garantia da ordem pública. 2. Maus antecedentes e reincidência justificam a imposição de prisão preventiva para evitar a reiteração delitiva. 3. Condições pessoais favoráveis não são suficientes para revogar a prisão preventiva quando há elementos que recomendam sua manutenção. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, art. 33. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 93.498/MS, Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 18.10.2012; STJ, AgRg no HC 751.585/SP, Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 30.09.2022; STJ, AgRg no HC 884.146/PE, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26.06.2024." (AgRg no HC n. 1.014.436/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/9/2025, DJEN de 23/9/2025.) (Grifo nosso).<br>No caso concreto, a situação é ainda mais gravosa, pois há notícia de condenação por fato posterior ocorrido durante a liberdade provisória vinculada ao presente feito. A lógica jurídica adotada pelo Tribunal Estadual não merece reparos. O benefício do tráfico privilegiado não pode servir de incentivo à impunidade ou salvo-conduto para a reiteração criminosa. Ao cometer novo delito de mesma espécie durante a tramitação processual, o recorrente demonstrou desprezo pela Justiça e persistência na senda delitiva, o que afasta o requisito subjetivo negativo de "não se dedicar às atividades criminosas".<br>A análise do acórdão recorrido não revela qualquer mácula de ilegalidade que justifique a excepcional intervenção desta Corte Superior. Com efeito, a desconstituição da premissa fática estabelecida pelo Tribunal de origem, no sentido de que o réu se dedicava à prática delitiva, demandaria o inevitável revolvimento de matéria fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, conforme o entendimento cristalizado na Súmula 7 do STJ. Prepondera, contudo, o óbice da Súmula 83 do STJ, dada a perfeita sintonia do julgado com a orientação jurisprudencial pacificada.<br>Portanto, estando o acórdão recorrido alinhado à jurisprudência deste Tribunal Superior no sentido de que a habitualidade delitiva impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, não há como conhecer do recurso neste ponto.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 932, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 255, § 4º, I, do Regimento Interno do STJ, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA