DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por KAUA AIRTON SENA DOMINGUES contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial.<br>O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, provendo recurso ministerial, afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado e estabeleceu o regime inicial fechado.<br>O recurso especial foi inadmitido em razão de ausência de fundamentação necessária e aplicação da súmula 7/STJ (fls. 305-307).<br>O agravante sustenta que a decisão de inadmissão está equivocada ao aplicar a Súmula 7/STJ e ao alegar deficiência na fundamentação recursal. Argumenta que não pretende revolver matéria fático-probatória, mas apenas discutir a correta interpretação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal (fls. 313-319).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo desprovimento do agravo e do recurso especial, mas pela concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus para modificar o regime prisional inicial para o semiaberto (fls. 343-347).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Tendo em vista os argumentos apresentados pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial.<br>Analisando o mérito da controvérsia, observo que a questão central consiste em verificar se os elementos utilizados pelo Tribunal de origem justificam o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e a fixação do regime inicial fechado.<br>O acórdão recorrido afastou a causa de diminuição com base nos seguintes elementos: (i) quantidade de drogas apreendidas (60 pedras de crack); (ii) prática de ato infracional análogo ao tráfico quando adolescente; (iii) condenação posterior por tráfico de drogas, em fatos ocorridos poucos dias após o presente caso; e (iv) circunstâncias do modus operandi.<br>A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas exige que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Trata-se de requisitos cumulativos, sendo que a não dedicação a atividades criminosas constitui elemento de maior discricionariedade judicial.<br>No caso concreto, embora a quantidade de drogas, isoladamente considerada (12,1g de crack), não seja significativa a ponto de afastar o privilégio, a análise do conjunto fático revela dedicação a atividade criminosa.<br>Com efeito, o agravante praticou ato infracional análogo ao tráfico em período próximo à sua maioridade, foi preso em flagrante pelos fatos ora em análise apenas dez dias após completar dezoito anos, obteve liberdade provisória no dia seguinte e voltou a ser flagrado traficando em 27/10/2023, vindo a ser condenado neste segundo processo.<br>Esta sequência de eventos, em curto espaço temporal, evidencia a dedicação reiterada à prática delitiva, não se tratando de conduta ocasional ou episódica. A jurisprudência deste Superior Tribunal tem admitido, excepcionalmente, a consideração de atos infracionais para caracterizar a dedicação a atividades criminosas, quando presente a contemporaneidade das condutas.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e afastando a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como a concessão de justiça gratuita.<br>2. O recorrente alega que a quantidade de droga apreendida (110,7g de cocaína e 6,2g de maconha) não justifica o afastamento da minorante e que o histórico de atos infracionais não comprova dedicação à criminalidade. Requer, ainda, a concessão de justiça gratuita e a aplicação do regime aberto, além de pleitear a concessão de habeas corpus de ofício.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber:<br>(i) se a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser aplicada ao caso concreto, considerando a quantidade de droga apreendida e o histórico de atos infracionais do recorrente; (ii) se é cabível a concessão de justiça gratuita na fase de conhecimento; e (iii) se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>4. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de requisitos, incluindo a não dedicação a atividades criminosas. No caso, a quantidade de droga apreendida e o histórico de atos infracionais recentes indicam dedicação à criminalidade, justificando o afastamento da minorante, conforme o julgamento do do EREsp n. 1.916.596/SP.<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a análise da miserabilidade para fins de isenção de custas processuais deve ser realizada na fase de execução, não sendo cabível a concessão de justiça gratuita na fase de conhecimento.<br>6. A concessão de habeas corpus de ofício é medida excepcional, de iniciativa do julgador, e pressupõe a existência de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso concreto.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pode ser afastada com base na quantidade de droga apreendida e em histórico de atos infracionais recentes que indiquem dedicação à criminalidade.<br>2. A análise da miserabilidade para fins de isenção de custas processuais deve ser realizada na fase de execução, não sendo cabível a concessão de justiça gratuita na fase de conhecimento.<br>3. A concessão de habeas corpus de ofício é medida excepcional, de iniciativa do julgador, e pressupõe a existência de flagrante ilegalidade.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 804; CF/1988, art. 5º, LXXIV.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 864.172/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; STJ, AgRg no HC n. 767.471/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.<br>(AgRg no AREsp n. 2.998.236/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 20/10/2025.)<br>Assim, subsistem fundamentos suficientes para o afastamento do tráfico privilegiado, não merecendo reforma o acórdão recorrido, neste ponto.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, a questão merece melhor análise.<br>Sabe-se que é possível a fixação de regime inicial de pena mais gravoso, nos termos previstos nos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, "quando justificada pelas circunstâncias do caso concreto" (AgRg no HC n. 975.686/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.).<br>Ademais, a reincidência e a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, autorizam referido agravamento.<br>No presente caso, aplicada pena de 5 anos de reclusão a réu tecnicamente primário, sem circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, não há fundamento idôneo para a fixação do regime fechado.<br>O réu é primário e a pena-base foi quantificada no mínimo legal. Portanto, não é autorizada a fixação de regime penal mais gravoso sem fundamentação concreta que evidencie a necessidade da medida.<br>É o entendimento desta Corte de Cidadania:<br>" ..  1. A fixação de regime inicial mais gravoso do que o indicado para a pena imposta deve ser fundamentada em circunstâncias judiciais desfavoráveis ou em dados concretos que justifiquem a medida.<br>2. É vedado estabelecer regime prisional mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito quando a pena-base é fixada no mínimo legal e o réu é primário".<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 815.520/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21.08.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC 713.364/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13.12.2022." (REsp n. 2.200.255/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo<br>(Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)<br>Portanto, considerando a primariedade do agravante e as circunstâncias favoráveis, verifico que a fundamentação empregada pelo Tribunal local é insuficiente para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso. Saliento ainda que o regime fechado se mostra desproporcional ao caso em hipótese.<br>Desta forma, o regime prisional inicial deve ser modificado para o semiaberto, em adequação aos parâmetros legais e à individualização da pena.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, apenas para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA