DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GUSTAVO HENRIQUE JERONIMO contra acórdão da 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo.<br>Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso no art. 171, caput, do CP, tendo sido condenado em primeira instância à pena de 2 anos de reclusão e 20 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>Interposta apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso para reduzir a reprimenda para 1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa, mantendo, contudo, o regime inicial semiaberto.<br>Sustenta o impetrante, em suma, falta de fundamentação para a imposição do regime mais gravoso, o semiaberto, tendo em vista que a pena foi reduzida para 1 ano e 2 meses, tratando-se de crime sem violência com baixa reprovabilidade concreta, o que contraria as Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. Alega ainda dupla valoração dos maus antecedentes para exasperar a pena-base e fundamentar o regime mais gravoso.<br>Requer a concessão da ordem para que seja fixado o regime aberto ou, subsidiariamente, determinação ao Juízo da Execução para reavaliar motivadamente a necessidade do regime semiaberto.<br>Liminar indeferida pelo Ministro Relator.<br>Prestadas as informações pelo Tribunal de origem, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em parecer assim ementado:<br>"HABEAS CORPUS. ESTELIONATO (ART. 171, CAPUT, CP). REGIME INICIAL SEMIABERTO. FIXAÇÃO BASEADA EM MAUS ANTECEDENTES. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL ADEQUADAMENTE FIXADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT."<br>É o relatório.<br>A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.<br>A teor do disposto no art. 105, II, "a", da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto que, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito, revisão criminal e o agravo em execução, cabe recurso especial.<br>Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o que ora passa-se a examinar.<br>Visa o impetrante, em suma, à fixação de regime mais brando ao paciente.<br>A questão foi assim tratada no acórdão impugnado (fls. 19-20):<br>"Passo à análise da dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, a pena-base foi fixada no dobro acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 20 (vinte) dias-multa, em razão dos maus antecedentes (fls. 37/41).<br>Respeitado o entendimento diverso, tal elevação, além de não ter sido fundamentada, mostra-se excessiva.<br>Compulsando a certidão de antecedentes criminais do acusado, verifico a existência de apenas uma condenação (processo nº 0000121-91.2016.8.26.0608 fls. 40), motivo pelo qual a pena-base deve ser elevada em 1/6 (um sexto), atingindo 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.<br>(..)<br>Deve ser mantido o regime inicial semiaberto fixado.<br>Na hipótese dos autos, embora a pena privativa de liberdade seja inferior a 04 (quatro) anos, o réu ostenta maus antecedentes, a denotar maior periculosidade, de forma a não autorizar a imposição de regime prisional mais brando (artigo 33, caput, e §§ 2º e 3º, do Código Penal).<br>A biografia penal do apelante impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (artigo 44, inciso III, do Código Penal)."<br>Como se vê, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em 1/6, ante a presença de circunstância judicial desfavorável, no caso, os maus antecedentes, razão pela qual não há falar em constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso, nos termos do disposto no art. 33, §3º, do Código Penal, segundo o qual: "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".<br>Nesse contexto, não se constata a alegada contrariedade às Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, estando o acórdão impugnado em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ANÁLISE DOS ARTIGOS 33, § 2º, ALÍNEA B, E 3º, E DO ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME FECHADO.<br>POSSIBILIDADE. I - A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que o deferimento do regime semiaberto se dá desde que preenchidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, b, e § 3º, e do art. 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito), e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>II - In casu, a pena-base do crime de estupro de vulnerável foi fixada acima do patamar mínimo em razão da presença de um circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, o que justifica a imposição do regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado.<br>Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 1.666.204/MT, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 30/5/2018.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO E AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA. MATÉRIAS DECIDIDAS NO HC-950.885/SC. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR OS TEMAS EM NOVA IMPETRAÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Verifica-se que as teses de violação aos arts. 155 e 226, ambos do CPP (nulidade do reconhecimento fotográfico e ausência de prova judicializada para alicerçar a condenação do paciente), já foram por mim analisadas no HC-950.885/SC, interposto contra o acórdão que julgou o recurso de apelação, e julgado em 14/10/2024.<br>2. É de se considerar que "é pacífico o entendimento firmado nesta Corte de que não se conhece de habeas corpus cuja questão já tenha sido objeto de análise em oportunidade diversa, tratando-se de mera reiteração de pedido" (AgRg no HC n. 531.227/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/09/2019, DJe 18/09/2019).<br>3. Por outro, esta Corte Superior não possui competência, em sede de habeas corpus, para revisar seus próprios julgados. Se há erro ou equívoco na decisão anterior de habeas corpus proferido por este Relator, como argumenta a defesa, a competência para apreciação do apontado constrangimento ilegal é da Suprema Corte.<br>4. "Conquanto a pena imposta ao agravante, primário, tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no AREsp n. 2.150.919/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022) 5. Ademais, "O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal de origem a incorporar novos fundamentos para manter o regime mais gravoso estabelecido na sentença condenatória, sem configurar reformatio in pejus." (AgRg no AREsp n. 2.872.721/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025.)<br>6. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no HC n. 1.004.874/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br>Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA